Calare i principi generali, di cui abbiamo fornito alcuni ragguagli, che afferiscono alla risarcibilità del danno nell'ambito della disciplina sanitaria è questione da non trascurare; ancor più se si fa mente locale sulla complicazione che la legge Gelli-Bianco, all'articolo 7 comma 1°, ha introdotto: diversi sono i piani di responsabilità civile pure diversi sono i principi preposti al riconoscimento del danno.
Come già sappiamo, un conto, è se il paziente assume un rapporto diretto col Libero Professionista: in quell'ipotesi, la colpa del sanitario ricade sullo stesso a titolo, diciamo così, “contrattuale”; e per mezzo di essa il paziente potrà provare l'inadempimento e il danno (onere niente affatto semplice, come abbiamo più volte evidenziato).
Altro conto ancora è se il paziente intrattiene i propri rapporti con la Struttura Sanitaria, la quale demanderà l'esecuzione delle prestazioni sanitarie ai suoi dipendenti e di quelle mediche al professionista (sia esso interno o privo di rapporti di subordinazione o collaborazione). In quest'altra ipotesi, allora, sarà la Struttura a rispondere contrattualmente ai sensi degli articoli 1218 e 1228 codice civile (per fatto proprio e fatto degli ausiliari). Il sanitario professionista, invece, si vedrà imputare il proprio illecito a titolo di responsabilità extracontrattuale (anche se tale linearità, in sede giurisprudenziale, non è sempre pacifica).
Quale che sia il titolo di responsabilità che il paziente invochi, la responsabilità del medico (come pure, di rimando, della struttura) non scatta per il sol fatto che il professionista non si sia attenuto alle leges artis.
Siffatta lettura, anzi, è superficiale.
In altre parole, possiamo dire che l'inadempimento del professionista non coincide con la violazione delle norme del Sistema nazionale per le Linee Guida (SNLG) che, attualmente, delineano per sommi capi la condotta perita del medico (regole che, si permetta la digressione, nemmeno sono concordanti e univoche, caso per caso, tanto è vero che il medico, a fronte della contestazione della sua imperizia deve dimostrare che siano correlate al caso di specie, sia che le abbia adottate sia che ne abbia preso le distanze): ragione per cui è proprio il paziente, e nessun altro, che deve allegare e dimostrare che tra quell'inadempimento e l'evento di danno è intervenuto un nesso causale. Chiaramente, la condotta del medico deve aver influito, sul piano eziologico, sulla malattia, sul suo decorso, sulla qualità di vita del paziente e sull'epilogo. La mancanza di conseguenze dannose della pur colpevole condotta del medico, ovviamente, impedisce qualsiasi risarcimento.
A questo aspetto, che attiene all'onere della prova del nesso di causalità, se ne aggiunge un altro ancora: il danno-evento, di per sé, non è risarcibile, dovendosi invece guardare al danno-conseguenza: le conseguenze concrete dell'illecito nella sfera giuridica del danneggiato.
Torna utile richiamare la scansione tradizionale in cui si dipana l'illecito, e più specificamente ancora quello medico:
1. la condotta (l'omissione, il ritardo, l'errore nella diagnosi o nella prognosi etc.);
2. il nesso di causa-effetto
3. la lesione del diritto alla salute o alla autodeterminazione del danneggiato;
4. l'evento di danno;
5. le conseguenze dannose (collegate alla condotta in modo immediato, o diretto, o regolarmente riconducibili ad essa) che si sono prodotte nella sfera giuridica del danneggiato.
Nell'occuparci dell'ultimo profilo, possiamo esaminare le tipologie di danno di cui il danneggiato potrà richiedere il risarcimento, a fronte di una condotta medica lesiva: i danni patrimoniali (laddove abbia dovuto sostenere delle spese per far fronte all'evento negativo che ha prodotto la condotta colposa; oppure abbia dovuto rinunciare allo stipendio per l'inattività lavorativa) e quelli non patrimoniali (sotto forma di danni biologici, morali o esistenziali). La giurisprudenza non ha rinunciato a questa bipartizione, con le relative sotto-categorie, nemmeno quando oggetto del contendere sono i danni da perdita di chance (volgarmente, la perdita della possibilità di vivere più a lungo) che vengono inquadrati sotto la categoria del danno patrimoniale (anche se il modello teorico di riferimento è stato messo a dura prova dalla recente Cassazione, che considera la ricostruzione del danno da perdita di chance come un “danno patrimoniale” un paralogismo).
In linea generale, sia i danni patrimoniali che quelli non patrimoniali (sub specie dei danni morali ed esistenziali, ove questi ultimi siano riconoscibili) sono quantificati da parte del giudice in via equitativa; tutti, fuorché il danno biologico, rispetto al quale la Legge Gelli-Bianco, all'articolo 7, comma 4°, ha imposto l'applicazione dei criteri di cui agli articoli 138 e 139 del Codice delle Assicurazioni Private, in luogo delle tabelle elaborate dalla giurisprudenza milanese o dalle giurisprudenze di merito locali, con i motivi della divergenza da quelle di Milano.
Una parte della giurisprudenza di merito, poi, ritiene che le tabelle del codice delle Assicurazioni siano da fare retroagire anche ai casi antecedenti alla legge Gelli, emanata nel 2017; altri invece, evidenziando che la legge Gelli non contiene norme transitorie, applicano strettamente il principio di irretroattività e, pertanto, lasciano che siano le più generose tabelle milanesi a fornire il quantum dei danni biologici.
Ma, di là dalle questioni di diritto intertemporale, veniamo ora a come si calcolano, nello specifico, le singole poste di danno, avendo cura di adeguarle alle ipotesi più ricorrenti nella pratica medica.
Il danno patrimoniale
Con riguardo al danno patrimoniale, ricorre la tradizionale distinzione tra danno emergente e lucro cessante. Sul crinale tra le due categorie, invece, si pone il danno da perdita di chance, assai ricorrente in sede medica (tanto da essere stato oggetto di una puntuale pronuncia della Cassazione, racchiusa nel c.d. “Decalogo di San Martino del 2019).
Il primo, il danno emergente, è di pronta e facile quantificazione: se non altro poiché è tangibile, e non fondato su ipotesi campate per aria. Come suggerisce la parola stessa, le conseguenze del danno emergono e si manifestano contemporaneamente all'evento di danno, e si vedono nel patrimonio del danneggiato. La misura di questo danno è data dalla matematica differenza tra quanto il danneggiato aveva prima che il danno si verificasse e quanto ha proprio dopo l'evento di danno, in conseguenza immediata e diretta (art. 1223 c.c.).
Diverso è il discorso da farsi per il lucro cessante, perché la discettazione della “ridotta capacità del danneggiato di produrre reddito” non può attestarsi su mere ipotesi (o possibilità o potenzialità) di danno; c'è bisogno di ben altro: il danneggiato (il paziente leso, ecco) deve fare risultare dagli atti che la condotta illecita del medico senz'altro (o con altissima probabilità) ridurrà le possibilità di concreto guadagno futuro. In altre parole, l'onere della prova della ridotta capacità di produrre reddito, tutto a carico del danneggiato, si può scomporre nelle seguenti componenti:
• posta la condotta illecita del sanitario, la sua correlazione causale (con le valutazioni statistico-attuariali che sempre accompagnano l'id quod plerumque accidit) col danno conseguenza nella sfera patrimoniale del danneggiato;
• la concretezza, la valutabilità, l'apprezzabilità del pregiudizio che il danneggiato soffrirà in futuro: soprattutto, il danneggiato deve offrire al giudice l'entità del pregiudizio economico.
In assenza di tali componenti, si ribadisce a carico del danneggiato quanto ad allegazione e prova, il lucro cessante non viene liquidato.
Interessante, se non altro per la sua ricorrenza nelle sedi giudiziarie, è la categoria del danno da perdita di chance, dal momento che il paziente spesso asserisce di essersi visto ridurre le possibilità di sopravvivenza dal medico malaccorto e che gli stessi eredi, quando agiscono di propria iniziativa, sostengono di non aver potuto godere per più anni della presenza del defunto.
Come già precisato, la Corte di Cassazione, in una delle dieci sentenze del 2019 che si ritiene abbiano definito lo stato dell'arte della giurisprudenza di legittimità in punto responsabilità medica, ha chiarito entro che termini, e con quali modalità di calcolo, ricorre tale tipologia di danno. Anzitutto, ha affermato che è assai discutibile sovrapporre la chance di vita futura ad una posta attiva del patrimonio, in base ad una argomentazione con cui paragona la posizione del malato a quella del candidato ad un concorso pubblico. Il primo, difatti, presenta al medico una condizione negativa di salute, una patologia più o meno pronunciata; il secondo offre al commissario d'esame delle una condizione positiva, la sua preparazione e le competenze, delle quali si deve sondare il livello d'adeguatezza. E, proseguendo sul solco di questo parallelismo, se il candidato non ha passato l'esame, ha perduto un risultato (la sua vittoria) a causa del commissario d'esame, pur permanendo qualche sua (forse carente) competenza; invece, se l'intervento del medico sul malato non ha successo, il paziente pur sempre ha presentato una condizione deteriorata e, quindi, ha perduto la vita in anticipo.
Tale discorso non rileva quale mera digressione, quanto per comprendere, nella sua intima essenza, la natura della perdita di chance: a fronte della condotta commissiva (o omissiva) del medico, la conseguenza è costituita propriamente da un evento di danno incerto, di labile definizione nel suo ammontare. La chance, dunque, presuppone una volta che è stato provato il nesso di causalità tra la condotta dell'agente e l'evento:
• lo specifico punto della conseguenza dannosa risarcibile (il solito danno-conseguenza);
• la correlazione (seria, concreta) tra il danno evento e la conseguenza dannosa, senza scorciatoie basate sul res ipsa loquitur.
Fermo restando, dunque, che grava sul danneggiato la prova dell'an debeatur (l'esistenza stessa) di questo danno, il criterio di quantificazione di questo danno, di natura strettamente prognostica (essendo basato sulla probabilità e non sul risultato attuale) assume, come parametro, la differenza tra il vantaggio che avrebbe conseguito il danneggiato e un coefficiente di riduzione, proporzionato al grado di possibilità di conseguire detto vantaggio. Va considerato che una valutazione siffatta, se imposta alla controparte anche sul suo ammontare preciso, può risultare assai gravosa: ragione per cui spesso i giudici di merito ricorrono alla scappatoia della valutazione equitativa, di cui all'articolo 1226 cod. civ. È quindi il giudice in via equitativa nei casi complessi, e non il danneggiato, a quantificare il danno.
Danno non patrimoniale
Veniamo, ora, al danno non patrimoniale, il quale fa coppia costante, va da sé, con le sofferenze e i patimenti interiori che appartengono all'interiorità dell'uomo, come pure alla sua vita di relazione, in conseguenza di un danno da malasanità.
Senza la pretesa di ripercorre lo sviluppo ultradecennale di questa categoria all'interno del nostro ordinamento (basta soltanto considerare che prima, in ossequio dell'articolo 2059 c.c., si trovavano appigli legislativi nell'art. 185 codice penale oppure in questa o quella legge speciale che richiamasse esplicitamente i danni non patrimoniali), oggi non si discute se questa tipologia di danno deve essere risarcita. Al massimo, le ultime ritrosie della giurisprudenza sono state avvertite in ordine alla riconoscibilità del danno esistenziale, giacché è una sottovoce di danno che, di solito, è concettualmente sovrapponibile alle altre che compongono il danno non patrimoniale.
Discorso diverso è quello sulla quantificazione. È facile intuire che i patemi d'animo, le sofferenze, le ansie e i rovelli sono tutte poste di danno che appartengono al fare aredittuale del soggetto, sono circoscritte alla persona e non alla sua estrinsecazione nel patrimonio. La tendenza impressa dalla giurisprudenza è quella di fornire il ristoro integrale di ogni singola voce che compone il danno non patrimoniale. Più specificamente, le voci cristallizzate in questa categoria di danno sono:
1. il danno biologico consiste nella lesione del bene costituzionale (su cui le Sentenze gemelle del 2003 hanno fondato l'appiglio legislativo per rendere risarcibile il danno non patrimoniale) alla salute;
2. il danno morale si sostanzia nella sofferenza interiore (ansia giustificata, patema d'animo, rovello interiore) o nella lesione alla dignità umana;
3. il danno esistenziale (categoria circospetta, si ribadisce) è costituito dallo sconvolgimento delle abitudini di vita del soggetto danneggiato; per citare un paragone suggestivo e calzante di Cassazione 901 del 2018, corrisponde ad una sorta di “lucro cessante” del danno non patrimoniale, se con questa corrispondenza ci riferiamo alla proiezione dinamica ed esterna di ogni sofferenza psichica.
La giurisprudenza di legittimità, in linea generale, tende a mantenere distinte tutte e tre le voci di danno appena elencate, nonostante i tentennamenti contenuti in alcune pronunce, nelle quali si è cercato di inserire sia il danno morale che quello esistenziale all'interno di quello biologico.
La quantificazione di questi danni avviene in base al criterio di equità rimesso al giudice. E se per il danno in generale si è fatto e si fa ampio uso delle tabelle fornite dal Tribunale di Milano, le quali sono state ritenute un modello di equità pretoria che non produce discriminazioni irragionevoli, nell'ambito della materia sanitaria da diverso tempo (dal c.d. “decreto Balduzzi” prima e, oggi, con conferma della legge Gelli) si ricorre alle previsioni contenute negli articoli 138 e 139 Codice delle Assicurazioni Private. Tali articoli sono strutturati nel senso di riconoscere, a livello di base, il danno biologico da lesione all'integrità psico-fisica della persona di entità non lieve (tra i dieci e i cento punti, articolo 138 C.d.A., e ciò sulla base della tabella unica ministeriale) ovvero di entità lieve (tra uno e dieci punti, articolo 139 C.d.A.). Il “riverbero” di queste lesioni si esplica, per espresso riconoscimento di questi articoli, o sulla vita quotidiana e di relazione del soggetto danneggiato (aspetti, questi, propri del danno esistenziale; art. 138, comma 2, lettera a) o sulla componente morale del danneggiato (il danno morale, appunto; articolo 138, comma 2, lettera e). Il modello matematico adottato dalla norma consente, tenendo conto dell'età (tanto più il soggetto è anziano, quanto più il valore economico scende) e del grado di invalidità in punti, accertato in termini medico-legali, di stabilire le seguenti funzioni:
1. con riferimento al danno “esistenziale”, prima si valuta qual è l'incremento percentuale dei postumi invalidanti sulla persona; dopodiché si rapporta, in modo esponenziale (più che proporzionale) l'incremento del danno esistenziale;
2. con riferimento al danno “morale” si prende la quota del danno biologico (che comprende al suo interno anche l'eventuale danno “esistenziale”) e, poi, si applica l'incremento in via percentuale e per punto.
La norma, ovviamente, consente al giudice di operare personalizzazioni del danno, dal momento che può esserci la mancanza di corrispondenza tra le voci indicate nelle tabelle ministeriali e il concreto danno patito dal soggetto leso. Tuttavia, il danneggiato dovrà dimostrato che il danno da lui patito non è una posta già ricompresa negli importi liquidati quale danno biologico, bensì un oggetto anomalo rispetto alle normali conseguenze del danno patito (e ciò in ossequio al principio dell'integrale ristoro del danno non patrimoniale). In sede di quantificazione, però, bisogna prestare la massima attenzione a non scadere in duplicazioni nel risarcimento (le c.d. “locupletazioni”).
Con riferimento alle voci di danno più strettamente afferenti al mondo clinico, è doveroso riprendere quanto già evidenziato sopra: la condotta del professionista va inserita, come abbiamo visto altrove parlando di causalità, in una concezione multifattoriale delle concause: fattori umani o naturali che già hanno deteriorato il quadro clinico del paziente possono precedere l'operato del nostro professionista. In tale contesto, il danno iatrogeno è proprio questo: l'aggravamento della condizione di salute, già di per sé precaria per via dell'intervento di un altro sanitario, ingenerato dal medico che vi abbia fronte, a propria volta, in modo erroneo. In definitiva, ci sono due componenti di danno: a monte, il danno cagionato dal primo soggetto della catena; a valle, il danno, che consiste nell'aggravamento della lesione, cagionato dal secondo soggetto della catena causale.
Da un punto processuale, il paziente potrà agire, in giudizi separati, sia nei confronti del primo autore che del secondo, chiedendo l'integrale ristoro del danno: danno, però, che non può e non deve essere cumulato, ovviamente. Pertanto, in sede di escussione, il paziente potrà vedersi opporre dall'uno, oppure dall'altro, l'avvenuto pagamento del debito da parte del condebitore solidale (come, d'altro canto, è presupposto normale nell'indebito oggettivo).
Altro tipo di danno, che rientra nell'ambito degli errori diagnostici e costituisce una specificità rispetto alle consuete voci di danno non patrimoniale (anche se assomiglia a quella del danno da inabilità temporanea), è quello da “ansia per incertezza diagnostica”. Il danno, nel suo sostrato naturalistico, consiste in quello stato d'ansia in cui versa il paziente laddove il medico ritardi o erri nell'accertamento di una malattia terminale, compromettendo l'equilibrio psichico della persona. Come da principio generale, questo danno va concretamente provato, dimostrando lo scostamento tra la situazione in cui versa il paziente e quella prognostica ed ipotetica in cui questi si sarebbe trovato in caso di diagnosi tempestiva o corretta.
Infine, lo stato terminale in cui versi una persona per effetto della colpa medica presenta delle voci di danno che possono essere fatte valere anche dagli eredi del danneggiato (o, meglio, dai loro familiari o congiunti che abbiano intrattenuto rapporti di fatto con la vittima) a differente titolo, a seconda che tra l’errore del medico e il decesso del paziente intercorra un lasso temporale più o meno lungo.
L’attenzione precipua allo scarto temporale in cui si verifica l’evento-morte del paziente è particolarmente eloquente in relazione a tre suddistinzioni:
a. La morte verificatasi immediatamente e, comunque, entro le 24 ore dall’evento dannoso collegato all’errore del medico.
In questo caso, la morte repentina del paziente (la lesione al “bene vita”, come abbiamo visto in un precedente articolo) è inconciliabile con la formazione, nel proprio patrimonio, di un credito risarcitorio trasmissibile ai successibili. Ciò non significa che i familiari e i congiunti, benché non ereditino poste di danno, non subiscano indirettamente delle poste di danno: poste, tuttavia, che ledono direttamente la loro sfera giuridica, autorizzandoli ad agire “iure proprio”. Vale a dire, per esteso, che l’evento morte non ha prodotto degli effetti nella sfera giuridica del danneggiato, i quali sono confluiti nei patrimoni degli eredi, bensì è un semplice presupposto di danni da rimbalzo, che banalmente si riflettono su tutti coloro le cui abitudini di vita vengono cambiate in peggio.
Ovviamente, non tutti i familiari o i congiunti del paziente deceduto hanno diritto ad esercitare un’azione per il risarcimento del danno iure proprio basata sul presupposto del decesso del paziente; bensì, soltanto quelli che possono dimostrare l’esistenza di un vincolo affettivo o di un legame qualificato che, appunto, innerva il rapporto parentale. Siamo dunque nel campo del danno squisitamente non patrimoniale, la cui determinazione è rimessa al Giudice in via equitativa.
b. La morte del paziente si è verificata dopo le 24 ore di tempo o, comunque, in un lasso di tempo apprezzabile da parte del Giudice.
L’arco temporale delle 24 ore non è individuato a caso, ma è il frutto di una convenzione medico-legale, per la quale si ritiene che il degente percepisca, sia pure senza maturare la consapevolezza (d’altro canto, la percezione sensibile è distinta dalla coscienza e la rappresentazione), la propria condizione di invalidità e di prossimità all’evento morte.
Il degente, dunque, che percepisca e maturi la consapevolezza del proprio stato di fine vita, può maturare angosce e ansie esistenziali (la paura di morire prematuramente, di lasciare i propri congiunti) le quali ledono il bene vita del paziente, nella forma del danno biologico terminale. Tale posta di danno, quindi, è trasmissibile iure haereditatis ai familiari e ai congiunti della vittima, ma in sede processuale va dimostrata e al Giudice, per simmetria, ne è richiesto l’accertamento concreto. E, come è noto, la dimostrazione degli stati soggettivi (nel caso, i timori) è onere piuttosto gravoso, tanto più se riguarda stati riferiti ad un soggetto deceduto, le cui prove si disperdono rapidamente.
c. Il danno da premorienza, nel quale incorre la vittima dell’errore medico. Tra l’errore del medico, che ha provocato una lesione al soggetto, e l’evento morte si frappone un evento esterno e non riconducibile all’errore stesso. La quota di risarcimento, che comprende il lasso di tempo compreso tra l’errore e la morte, è trasmissibile agli eredi e, di solito, viene quantificata quantificato moltiplicando il valore tabellare giornaliero (personalizzato) previsto per l'inabilità temporanea assoluta per il numero di giorni di effettiva esistenza del danneggiato dal sinistro al decesso.
Nessun commento:
Posta un commento