Fideiussione: le tutele del consumatore possono valere anche per il professionista

Questa domenica torniamo a trattare la questione fideiussione, problematica molto attuale e, per molte ragioni, non ancora completamente risolta nemmeno a livello dei giudici.

Una delle questioni principali riguarda la possibilità da parte del fideiussore di potersi valere delle regole del Codice del Consumo, quando presta la garanzia in favore di una società.

Abbiamo già trattato la questione, evidenziando che il socio che presta la garanzia in favore della propria società, non può giovarsi delle tutele previste in favore del consumatore, dovendo essere qualificato come professionista (vedi qui un esempio)

Questo orientamento tradizionale, ed ancora vigente, viene ricordato anche nell'intervento della Cassazione Sez. VI^ Civ., con l'Ordinanza n. 27618/2020, ove il giudice di legittimità premette che: "Si è tradizionalmente ritenuto, anche se non in modo univoco, che la persona fisica che presta fideiussione per garantire un debito contratto da un professionista, non assume lo status di consumatore, ma per riflesso, anche egli quello di professionista, con conseguenza ovviamente di rilievo sulla disciplina di riferimento (Cass. n. 314/ 2001; Cass. 202017/ 2005; Cass. 13643/ 2006; Cass. 24846/ 2016).". 

Con il medesimo provvedimento, il principio appena enunciato ha ricevuto un mutamento, nel senso che il giudice italiano ha dovuto prendere atto degli interventi della Corte di giustizia dell'Unione Europea, con i quali sono state introdotte delle novità nell'applicazione del principio sopra enunciato, chiedendo al giudice chiamato a decidere, di valutare la posizione del fideiussore.

La novità viene richiamata nel provvedimento oggetto del nostro intervento, ove si legge che: "almeno a partire da Cass. n. 32225/ 2018 si è cominciato a prendere atto delle due decisioni della Corte di Giustizia Europea (CGUE, 19 novembre 2015, in causa C-74/15, Tarcau, e 14 settembre 2016, in causa C-534/15, Dumitras), che anche esse hanno innovato rispetto alla giurisprudenza precedente di quella corte, ed hanno affermato il principio per cui l'oggetto del contratto è irrilevante ai fini della applicazione della disciplina del consumatore, essendo invece Ric. 2019 ti. 00401 sez. M3 ud. 29-10-2020 -4- determinante la qualità dei contraenti, poiché la direttiva 93/13 definisce l'ambito di applicazione della disciplina "consumeristica" non con riferimento all'oggetto del contratto (tantomeno di quello garantito) ma con riferimento alla condizione che i contraenti non agiscano nell'ambito della loro attività professionale.".

Il Giudice comunitario ha, in buona sostanza, indicato la via che deve essere seguita dal giudicante al fine di accertare se al fideiussore possano essere applicate le norme del Codice del Consumo: il giudice deve spostare la propria attenzione dall'oggetto del contratto (elemento oggettivo) al ruolo assunto dal fideiussore, al suo collegamento con il rapporto principale e al suo interesse concreto nella garanzia prestata (elemento soggettivo).

Ciò comporta che anche il professionista che presta una garanzia per il contratto principale può giovarsi delle norme del consumatore?

La Cassazione è chiara e richiamando i propri precedenti, si spinge ad evidenziare che: "Questo orientamento è stato di recente accolto da questa Corte, con una decisione che merita di essere seguita, proprio in ragione del riferimento al revirement fatto dalla Corte di Giustizia ed agli argomenti che quel ripensamento supportano. Decisione la quale ha dunque ritenuto che nel contratto di fideiussione i requisiti soggettivi per l'applicazione della disciplina consumeristica devono essere valutati con riferimento alle parti di esso, senza considerare il contratto principale, come affermato dalla giurisprudenza della Unione europea (CGUE, 19 novembre 2015, in causa C-74/15, Tarcau, e 14 settembre 2016, in causa C-534/15, Dumitras), dovendo pertanto ritenersi consumatore il fideiussore persona fisica che, pur svolgendo una propria attività professionale (o anche più attività professionali), stipuli il contratto di garanzia per finalità estranee alla stessa, nel senso che la prestazione della fideiussione non deve costituire atto espressivo di tale attività, né essere strettamente funzionale al suo svolgimento (cd. atti strumentali in senso proprio) (Cass. n. 742 del 2020).". 

Quindi anche il professionista può giovarsi delle tutele del consumatore se ha prestato la fideiussione per un fine estraneo alla propria attività professionale o ad un proprio interesse legato al rapporto principale.

Cassazione Civile, Sez. VI^ - Ordinanza n. 27618/2020

Chi garantisce Confidi?

La pronuncia dell’ABF oggi in commento, la n. 423 del 21 gennaio 2015, ci dà l’occasione, finalmente, di vedere insieme che cos’è e come funziona la Garanzia Confidi, i quali oggi si affiancano a banche e assicurazioni per offrire più garanzie di solidità del tessuto imprenditoriale.

In tempi nei quali avere i capitali propri per aprire un’impresa è difficile, soluzioni come quella dei Confidi, che si impegnano per rendere accessibile alle imprese il sistema bancario, sono da tenere in considerazione.

Tuttavia, è meglio evitare di pensare alla Garanzia Confidi come ad una sorta di El Dorado che permette all’imprenditore di scrollarsi opportunisticamente di dosso ogni responsabilità.  

1. CHE COSA SONO?

Il meccanismo è semplice. 

I Confidi sono consorzi che si occupano della garanzia collettiva dei fidi.

Le MPMI (micro, piccola e media impresa) fanno capo ad associazioni di categoria (costituite, appunto, in consorzi ovvero società cooperative) alle quali versano contributi che promuovono (vedremo meglio come) i nuovi arrivati (e non solo) che vorrebbero fare impresa, ma non hanno il credito. 

Si tratta, dunque, di uno strumento mutualistico da sempre sotto l’occhio del nostro Legislatore: dall’inserimento negli elenchi generali degli intermediari finanziari di Confidi “solidi” (ossia, con requisiti minimi di patrimonio netto e capitale), alla vigilanza da parte della Banca d’Italia, fino ad alcune norme che oggi disciplinano le garanzie dei Confidi verso il Fisco.

Lo strumento è utile e conveniente, dal punto di vista delle banche, sia perché queste ottengono più informazioni sul proprio debitore che una riduzione complessiva del rischio nell’erogazione del credito. 

Sono anche utili per gli imprenditori perché questi, erogando un contributo, possono accollare, almeno in parte, il proprio rischio di impresa sui consorzi che garantiscono verso le banche, con un meccanismo non molto distante da quello della R.C. auto.

Quale garanzia fornisce, in ultima istanza, Confidi?

Come avremo modo di approfondire in seguito, il Confidi può rilasciare una garanzia a “prima richiesta” (detto anche bid bond), ove il creditore, a seguito dell’inadempimento del debitore principale, può rivolgersi al garante ed escutere immediatamente la propria garanzia.

Più spesso, però, il Confidi rilascia una garanzia sussidiaria, ove il creditore (usualmente le banche e gli intermediari garantiti) possono richiedere il rimborso del finanziamento al garante dopo aver preventivamente agito nei confronti del debitore principale (c.d. escussione preventiva).

In altri termini, e come vedremo in seguito, se la banca creditrice concede un finanziamento ad un piccolo imprenditore, assistito da garanzia sussidiaria Confidi, e quest’ultimo non paga tutte le rate, il creditore dovrà prima ottenere il credito dal debitore principale e solo successivamente potrà rivolgersi al Confidi, chiedendo in via sussidiaria di coprire il residuo del credito, nonché i relativi interessi di mora. 

2. I CONFIDI E LE RISORSE PUBBLICHE

I Confidi, per la loro funzione, si avvicinano di più alle assicurazioni, e non sono “strumenti anticrisi”. 

Però, molte risorse pubbliche vengono investite nei Confidi. In pratica, i Confidi impiegano spesso risorse dello Stato (quindi Regioni, Camere di Commercio, Province, ecc.) e possono attuare una politica creditizia meno garantista, ad esempio indirizzando le garanzie su specifiche iniziative, di volta in volta individuate dal soggetto Pubblico.

Sono soggetti creati per aiutare le piccole iniziative imprenditoriali locali, consentendo di accedere al credito anche a categorie che non dispongono dei requisiti minimi necessari per ottenere l’erogazione di un finanziamento da parte delle banche.

Invero, non può sfuggire che tale soggetto fornisce delle garanzie in favore dei creditori, ma non subentra al debitore nel caso di inadempimento da parte di quest’ultimo.

3. IN CONCRETO, COME OPERANO LE GARANZIE CONFIDI?

Veniamo, ora, al punto.

La Garanzia Confidi, nella prassi, prevede due “livelli di garanzia”.

1. la “fideiussione” prestata dalle imprese associate al Confidi in favore, e affianco, all’impresa insolvente;  

2.  un “fondo rischi” che copre, in tutto o in parte, i debiti dell’impresa insolvente.

Come anticipato in precedenza, si deve notare che le banche sono sempre tenute ad avviare azioni di recupero del credito, anzitutto, nei confronti dell’impresa insolvente. In altre parole, anche se l’impresa è iscritta alla Confidi e versa i contributi, ciò non la riparerà da eventuali azioni di recupero del credito garantito, da parte della banca.

Anzi, vi è da dire che i rapporti che le banche intrattengono con i Confidi sono un aspetto del tutto separato, indipendente dalle sorti del rapporto tra banca e impresa.

In concreto, quindi, quando paghiamo un Confidi quale tipo di garanzia otteniamo come debitori della banca/imprenditori?

Come già sopra riportato, la garanzia viene fornita esclusivamente nell’interesse del creditore/banca, ma non ripara il debitore dalla copertura del debito contratto.

In termini più semplici e contrariamente a quanto ritengono in molti, nel momento in cui otteniamo un credito con una banca con l’intervento di una garanzia Confidi, non dobbiamo pensare che se non paghiamo le rate, sarà il Confidi a coprire il nostro inadempimento verso la banca, liberandoci dal debito in modo definitivo.

Pagare il “servizio di garanzia Confidi” (di solito per una percentuale tra l’1 e il 3% del finanziamento) vuol dire pagare la garanzia del creditore (banca), ma non tutelare la posizione del debitore.

Quale conseguenza? Facciamo un caso concreto ed attuale.

Una piccola imprenditrice locale, utilizzando le norme regionali che agevolano l’impresa femminile, ottiene un finanziamento da una banca. L’istituto di credito subordina la concessione del credito ad alcune garanzie che la cliente dovrà fornire, quali:

- garanzia personale (ad esempio, un parente o una persona amica);

- accensione di una garanzia Confidi.

Se la piccola imprenditrice non riesce a versare tutte le rate, la banca agisce per il recupero per il proprio credito, avviando un’azione legale verso il debitore principale e verso i garanti.

Come visto in precedenza, nel caso di garanzia a prima richiesta, la banca creditrice si rivolge al Confidi e chiede di essere pagata immediatamente per la somma garantita, essendosi avverato il presupposto per l’esercizio del proprio diritto, ossia l’inadempimento del debitore.

Nel caso di garanzia sussidiaria, la banca deve prima agire verso il debitore principale (e il garante personale) e solo successivamente, quando non ha trovato soddisfazione del proprio credito attraverso le azioni legali, si può rivolgere al Confidi.

Ciò che viene spesso ignorato è che in entrambi i casi (intervento diretto o garanzia sussidiaria), dopo aver pagato la banca, il Confidi diviene titolare di un potere di surroga, ossia si sostituisce al creditore originario (la banca) ed agisce verso il debitore principale per ottenere il pagamento della somma versata all’istituto di credito: Confidi si “trasforma” da garante del debitore a titolare del credito vantato verso quest’ultimo, subentrando nel rapporto contrattuale avviato tra banca e, nel caso di specie, la nostra piccola imprenditrice.

Quando sottoscrivete un contratto con Confidi, quindi, dovete aver ben chiaro che:

• Non state ottenendo una garanzia che vi tutelerà dalla banca che interviene nel caso di vostro inadempimento. Confidi è una garanzia esclusiva per la banca.

• Se non pagate la banca, dovrete pagare in seguito Confidi che si sostituisce all’istituto di credito e diviene il vostro nuovo creditore.

Di seguito, il provvedimento ABF n. 423/2015.