Consumatore e contratti telematici - l'ordine digitale deve essere chiaro anche per i costi eventuali

Anche per i contratti digitali esiste l'obbligo di informare il consumatore in modo adeguato su costi ed oneri aggiunto e nel caso di omessa informativa preventiva, l'ordine è nullo e non vincolante.

Così viene stabilito dalla Corte di giustizia con la recente sentenza C-400/2022, provvedimento con la quale il giudice comunitario ribadisce l'obbligo informativo da parte del professionista in favore del consumatore.

Le informazioni relative a costi ed oneri devono essere fornite prima dell'inoltro dell'ordine e devono essere fornite in modo chiaro e trasparente.

Tale obbligo è ancora più rilevante nel caso in cui il "point and click" deve informare il contraente debole sul "pagamento condizionato", trattandosi comunque di costi aggiunti che il consumatore deve preventivamente conoscere. 

Si tratta, infatti, di un costo aggiunto che viene posto a carico della controparte e che il professionista deve fornire in modo dettagliato ed inequivocabile.

La Corte di giustizia dell'Unione Europea conclude così:

"L’articolo 8, paragrafo 2, secondo comma, della direttiva 2011/83/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 ottobre 2011, sui diritti dei consumatori, recante modifica della direttiva 93/13/CEE del Consiglio e della direttiva 1999/44/CE del Parlamento europeo e del Consiglio e che abroga la direttiva 85/577/CEE del Consiglio e la direttiva 97/7/CE del Parlamento europeo e del Consiglio,

deve essere interpretato nel senso che:

nel caso dei contratti a distanza conclusi mediante siti Internet, l’obbligo gravante sul professionista di garantire che il consumatore, quando inoltra il suo ordine, accetti espressamente l’obbligo di pagamento, si applica anche quando il consumatore è tenuto a pagare a tale professionista il corrispettivo a titolo oneroso solo dopo la realizzazione di un’ulteriore condizione".

Point and click: tra evanescenza della prova e carenza dei diritti del consumatore

La pronuncia odierna, questa volta l’ordinanza n. 9413 pubblicata dalla Cassazione il 9 aprile 2021, ci consente di inquadrare il fenomeno del “point and click”, dal nostro particolare punto di vista, che è quello di monitorare i diritti dei consumatori. 

Oggi più che mai è ricorrente l’utilizzo della firma elettronica, negli esercizi pubblici come in banca, dove si usano strumenti grafometrici e, con l’assistenza degli operatori, si sottoscrivono nell’etere condizioni contrattuali che, alla prova dei fatti, sono flussi di informazioni o si inseriscono nei format dei siti delle password che ci sono state inoltre via sms poco prima. 

Siamo in grado, sin d’ora, di formulare un appunto di metodo: il fenomeno digitale, non soltanto perché è tale, deve essere disciplinato attraverso la normativa di settore (e, nel nostro ordinamento, non mancano gli esempi, da ultimo il Codice dell’Amministrazione Digitale); non ci troviamo, infatti, dinnanzi ad un settore specifico che richiede una normazione dettagliata, bensì ad una modalità di interazione che, sul piano degli effetti, ha modificato profondamente le abitudini di negoziazione dei privati e, segnatamente, dei consumatori. 

Ci si chiede, allora, se il portato della rivoluzione digitale (ormai narrata ufficialmente e quindi conclamata) possa essere regolato tramite questa o quella norma di carattere speciale. 

L’osservazione, benché posta in premessa a questo intervento, non è delle più peregrine: se i processi che vengono regolati sono speciali, le ricadute, come pure i problemi di coordinamento con altri settori dell’ordinamento, sono di carattere generale. 

Finché il commercio digitale era relegato al perimetro del c.d. B2B (business-to-business), gli effetti del fenomeno digitale potevano essere assorbiti nella particolare responsabilità che è attribuita a quegli operatori. 

Diverso, invece, è il perimetro del grande pubblico, che comprende i consumatori i quali sono circondati da cautele nelle sottoscrizioni – cautele delle quali ogni domenica diamo ufficialmente atto -: si pone allora, il problema del rapporto tra la sottoscrizione digitale e la tutela dei consumatori, che incominciamo a trattare da questa domenica.

2.- I fatti di causa: point and click e sottoscrizione di covered warrant

Nella causa, il ricorrente si lamentava di aver autorizzato, per sé e anche per la moglie, un’operazione finanziaria in covered warrant, che conferiva alla banca la facoltà di vendere e acquistare un certo quantitativo di attività sottostanti, entro una soglia di prezzo ed entro una data stabilite. 

L’autorizzazione, però, è avvenuta online, attraverso il mero accesso ad un’area riservata (il log in) e la pressione del bottone di assenso (point and click). 

L’oggetto del contendere, risolto dalla Cassazione a sfavore del ricorrente, ha riguardato la necessità di autorizzare tale operazione attraverso una firma digitale pesante oppure una firma elettronica leggera. 

La Cassazione, inquadrando la vicenda nella classica (e, a parere di chi scrive, usurata e stantia) questione sulla validità della sottoscrizione dei contratti online, ha ripercorso la normativa che, dal 1997 in avanti, ha regolamentato la materia, ritenendo che sia sufficiente la seconda, al fine di soddisfare il requisito legale della forma scritta. 

2.- Lo stato dell'arte: la Cassazione e le modalità di sottoscrizione

Partiamo dal principio generalissimo e di matrice codicistica per il quale i privati, quando la legge non richiede particolari gravami formali, concludono contratti o “a forma libera”: vale a dire che non sono richieste formalità per manifestare la volontà di concludere il negozio, e anche un comportamento concludente integra una valida forma di assenso. 

Quando i contratti contengono clausole vessatorie, esse sono valide se vengono specificamente sottoscritte dal consumatore: e, questo, costituisce un onere formale che deve essere conciliato con la volatilità del web. Se per sottoscrizione si intende una firma autografa, è imprescindibile un supporto tangibile (il foglio di carta o la sua riproduzione meccanica) o, quantomeno, una attività esplicitamente equiparata dalla legge alla sottoscrizione. 

Data questa premessa, nel nostro ordinamento sono state riconosciute diverse modalità di sottoscrizione, che potremmo definire “per livelli”: 

- la firma elettronica semplice, ossia una mera connessione di dati elettronici ad altri dati elettronici, che viene usata come strumento di autenticazione senza condurre attività in remoto (off-line). 

- la firma elettronica avanzata, con la quale si perviene alla garanzia sulla paternità della firma e sull’impossibilità che il documento informatico, una volta sottoscritto, venga modificato. Di solito, tale strumento è utilizzato nell’interlocuzione qualificata con la PA. 

- la firma elettronica qualificata, attestata da un certificato qualificato rilasciato da un soggetto terzo tramite attività di autenticazione off-line. 

- la firma digitale, la quale è il sistema di firma più avanzato e sicuro, in quanto è basato sul sistema della crittografia asimmetrica a chiave pubblica. Gli interlocutori telematici, cioè, dispongono di una coppia di chiavi, di cui una pubblica e l’altra privata. Con la chiave privata l’autore firma e “sigilla” il documento mentre il destinatario può aprirlo solo adoperando la corrispondente chiave pubblica. In tal modo si garantisce che il documento proviene da chi detiene la chiave privata e si presuppone la vicinanza delle prove.

La giurisprudenza - sulla scorta di una stratificazione normativa che prende le mosse dalla legge 59/1997 per pervenire al Codice dell’Amministrazione Digitale e a sue successive, quanto raccogliticce modifiche – ha individuato le seguenti linee fondamentali in ordine alla valenza in giudizio dei documenti digitali. 

Ma, prima di dare atto di questa classificazione, dobbiamo chiarire che cosa si intende per documento, e segnatamente per documento digitale.  

Partiamo, allora, dal logico presupposto che il documento è un supporto materiale che fissa e rappresenta un fatto storico: e appartenendo alla storia, può essere narrato o interpretato, ma non per questo modificato.

Ora, il Codice dell’Amministrazione Digitale, all’articolo 1, lettera p, equipara il documento informatico a “una rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti”. 

Questa definizione è stata adottata dal legislatore nel 2005, prima che il commercio telematico si diffondesse vertiginosamente; e, in allora, si pensava al supporto fisico che detiene i file. 

Posta questa definizione, i file detenuti in un supporto fisico possono dare luogo ad operazioni meccanografiche, e quindi riproduttiva della realtà e dei fatti. 

Ecco dunque che si può dare atto di quella classificazione richiamata dalla giurisprudenza: 

- il documento informatico non sottoscritto, essendo equiparabile ad una riproduzione meccanografica, è una fonte di prova valutabile finché non viene contestata l’aderenza dei fatti alla loro rappresentazione; 

- il documento informatico sottoscritto con la firma elettronica semplice integra il requisito della prova liberamente valutabile da parte del giudice, poiché dovrebbe avere requisiti oggettivi di qualità e sicurezza; 

- infine, il documento sottoscritto con la firma elettronica avanzata o con quella digitale assurgono a prova piena, fino a querela di falso, che si utilizza quando la legge richiede l’atto pubblico o la scrittura privata autenticata.  

3.- Il point and click nel web 

Del tutto diverso, invece, è il discorso per quanto riguarda il mondo del commercio elettronico, che avviene perlopiù con attività online o in clouding. Quando accediamo ad una piattaforma, noi stiamo lavorando su un flusso di dati evanescente e unilateralmente modificabile, perché a completa disposizione del fornitore di servizi (il provider) e sul suo server. Abbiamo, così, l’illusione di operare con oggetti statici, ma, in realtà, possiamo scorgere dei processi digitali, sottratti alla nostra disponibilità materiale. 

È pur vero, tuttavia, che il pubblico spesso accetta il rischio insito nell’uso delle tecnologie, pur di non rinunciare alle transazioni digitali, soprattutto in questo settore: ciò è una questione di abitudini. Questo problema è stato, prima del 2016, oggetto di frequente discussione: è meglio tutelare (o, secondo alcuni, iper-tutelare il consumatore) con la firma digitale e le connesse attività off-line oppure aprire al point and click, che coincide con la firma elettronica semplice?

Da qui è avvenuta una recente modifica normativa: nel 2016 il legislatore ha aggiunto al Codice dell’Amministrazione Digitale un nuovo articolo, il 21 comma 1, per cui “il documento informatico cui è apposta una firma elettronica soddisfa il requisito della forma scritta e sul piano probatorio è liberamente valutabile in giudizio tenuto conto delle sue caratteristiche oggettive di qualità, sicurezza, integrità e immodificabilità”.

A differenza del passato, anche l’utilizzo di una generica firma elettronica – e non solo la firma elettronica avanzata, qualificata o digitale – soddisfa il requisito della forma scritta, agevolando gli operatori di e-commerce.

E alla luce di tale norma si è mosso il giudice di legittimità, con aperture che, ad opinione di chi scrive, eludono completamente il problema della reperibilità delle fonti di prova e accolgono la tautologia – che tale rimane, benché l’abbia affermata il legislatore – che l’ambiente informatico è sicuro o, al più, si presume che lo sia.

4.- Considerazioni critiche finali

Pur conducendo il discorso su due piani paralleli, quello intorno al documento e quello intorno alla firma, dobbiamo riconoscere che quanto detto all’inizio è cogente e attuale.

Da un lato, l’apertura alla firma elettronica generica porrebbe addirittura problemi di oggettività, sicurezza, integrità e immodificabilità, che non possono essere semplicemente presunti dal legislatore, ma devono essere quantomeno accertati in sede giudiziale. E ciò ad evidente discapito del grande pubblico che non può accedere alle fonti di prova agevolmente. 

Dall’altro lato, anche la firma digitale, per quanto sia lo strumento più sicuro che esista per attribuire la paternità del documento al suo autore sul versante digitale, pone problemi di attribuzione delle sottoscrizioni ai contenuti corretti. E ciò sul presupposto, già rilevato poco sopra, che la contrattazione online non avviene tenendo conto di formulari contenuti in supporti fisici, ma per mezzo di flussi di informazioni cangianti e non durevoli. Se anche a posteriori, come prevede la disciplina sulla contrattazione digitale, il venditore deve fornire a un supporto durevole, contenente le informazioni essenziali sulla transazione intercorsa, ciò non toglie che il consumatore non dispone di fonti di prova di cui conserva il dominio e che può produrre agevolmente in giudizio. 

Come può infatti dimostrare che il contratto, che sotto il profilo formale della firma si assume come valido, in realtà non è stato mai consegnato o, ancora, si compone di rimandi ipertestuali in bianco?

Sembrerebbe che una tale ipotesi possa essere solamente sanzionata come scorretta ma non si rientri nei casi di invalidità della firma e che la rilevazione di tali condotte, in concreto, sia oggetto di rilievi via via più puntuali da parte dell’AGCOM.

Peraltro, ci permettiamo di segnalarvi la recente pronuncia della Corte di Giustizia dell'Unione europea (C-249/2021), ove il giudice comunitario ha ribadito il principio di trasparenza che deve caratterizzare questo tipo di contratti, così come sancito con la Direttiva 2011/83/UE (art. 8.2), con i quali si stabilisce che il consumatore, al momento della conclusione di un contratto con sistema "point and click" deve essere reso edotto di tutte le informazioni in modo trasparente e completo dal venditore.

Diversamente, la norma è chiara laddove stabilisce che "Se il professionista non osserva il presente comma, il consumatore non è vincolato dal contratto o dall’ordine" (approfondisci qui). 

Cassazione Civile Sez. I^ - ordinanza n. 9413/2021

Point and click: la prenotazione con Booking rispetta il consenso informato elettronico?

La recente evoluzione informatica ha reso sempre più attuale il tema relativo all'informativa fornita dal consumatore all'atto della conclusione del contratto con le nuove tecnologie, e la conseguente approvazione informata da parte del contraente debole.

La recente sentenza della Corte di Giustizia (C-249/2021) ha portato all'attenzione la problematica relativa all'adempimento degli obblighi informativi che gravano sul professionista che conclude con un consumatore un contratto a distanza con mezzi elettronici.

Il commento alla recente sentenza della Corte di Giustizia ci consente di affrontare il fenomeno "point and click" e le conseguenze nei rapporti commerciali.

- Point and click: caratteristiche e trasparenza informativa

E' noto che una delle modalità più usate per la conclusione del contratto in rete è quella del semplice "click", ossia fornendo il proprio consenso con un puntatore senza apporre alcuna firma, dopo aver compilato uno schema predisposto dalla società venditrice, al quale si deve sottostare 

Perciò con i contratti Point to click l’utente conclude il contratto compilando un format prestabilito e presente sul sito della società venditrice o intermediaria, ed è certo che tale modalità ha il pregio di velocizzare i rapporti commerciali, con soddisfazione degli utenti finali.

Sotto un altro profilo, però, i dubbi che sono sorti sin dagli albori dello sviluppo delle contrattazioni on line (si pensi ai contratti di licenza EULA di Microsoft) riguardano sia il reale e trasparente assolvimento degli obblighi informativi da parte del venditore (o fornitore), sia la possibilità da parte del contraente debole di poter contestare alcune delle condizioni contrattuali.

La questione trasparenza nei contratti point and click ha impegnato gli stessi organismi legislativi europei, si pensi all'ultima Direttiva 2011/83/UE, con la quale sono stati regolati i contratti a distanza conclusi con mezzi elettronici.

Con la normativa in parola, si è cercato di garantire al consumatore una completa e trasparente informativa prima della conclusione del contratto, al fine di consentirgli di poter esprimere un consenso informato.

Le norme comunitarie hanno integrato la disciplina nazionale, disciplinando tutte le ipotesi in cui il consumatore esprime un consenso telematico in uno spazio digitale, ove la controparte deve impegnarsi a fornire al destinatario dell'offerta un riepilogo  delle  condizioni  generali  e  particolari applicabili al contratto, le  informazioni relative alle caratteristiche essenziali del  bene  o del servizio e l’indicazione dettagliata del prezzo, dei mezzi  di pagamento, del recesso, dei costi di consegna e dei tributi applicabili e di tutte le clausole vessatorie.

La questione non è secondaria in quanto non sempre il venditore si impegna a fornire dette informazioni, ed in particolare non dimostra un particolare interesse verso il consumatore nel caso di approvazione, attraverso il “point and click” delle clausole abusive e/o vessatorie.

- l'approvazione con il point and click - la sentenza C - 249/2021

L'approvazione attraverso il point and click è stato oggetto del intervento della Corte di Giustizia, chiamata ad interpretare le norme comunitarie da parte di un giudice tedesco.

Nel caso affrontato dal giudice comunitario, un consumatore tedesco accede alla piattaforma booking per prenotare una stanza in un hotel per alcune notti.

Dopo aver trovato la struttura ritenuta idonea per la propria prenotazione, clicca sull'immagine dell'hotel, accettando tutte le informazioni relative ai servizi offerti dall'albergatore e, accertata la disponibilità delle stanze, ha deciso di pigiare il tasto "prenoto" per riservare due stanze doppie per il periodo prescelto, inserendo i nominativi delle persone interessate e concludendo la procedura cliccando sull'ulteriore pulsante "completa la prenotazione".

Successivamente non si è presentato alla struttura alberghiera per i giorni previsti, tant'è che la nota piattaforma americana ha deciso di addebitare i costi per la cancellazione previste dalla condizioni generali di booking e che il consumatore si è rifiutato di pagare.

La vicenda è finita davanti alla Corte di Giustizia chiamata a valutare la conformità della norma tedesca rispetto alle norme comunitarie e, in via indiretta, il rispetto da parte del professionista degli obblighi informativi verso la controparte.

In particolare, l'art. 8.2 della Direttiva comunitaria statuisce che: "Se un contratto a distanza che deve essere concluso con mezzi elettronici impone al consumatore l’obbligo di pagare, il professionista gli comunica in modo chiaro ed evidente le informazioni di cui all’articolo 6, paragrafo 1, lettere a), e), o) e p), direttamente prima che il consumatore inoltri l’ordine. Il professionista garantisce che, al momento di inoltrare l’ordine, il consumatore riconosca espressamente che l’ordine implica l’obbligo di pagare. Se l’inoltro dell’ordine implica di azionare un pulsante o una funzione analoga, il pulsante o la funzione analoga riportano in modo facilmente leggibile soltanto le parole “ordine con obbligo di pagare” o una formulazione corrispondente inequivocabile indicante che l’inoltro dell’ordine implica l’obbligo di pagare il professionista. Se il professionista non osserva il presente comma, il consumatore non è vincolato dal contratto o dall’ordine".

La norma comunitaria è stata pedissequamente ripresa dal nostro Codice del Consumo, il quale prevede all'art. 51 comma 2 che " [...] Se l’inoltro dell’ordine implica di azionare un pulsante o una funzione analoga, il pulsante o la funzione analoga riportano in modo facilmente leggibile soltanto le parole “ordine con obbligo di pagare” o una formulazione corrispondente inequivocabile [...]".

La norma comunitaria e quella nazionale prevedono, quindi, una serie di obblighi per il venditore che intenda perfezionare l'accordo con il consumatore con il sistema del "point and click", in quanto deve:

- fornire tutte le informazioni relative alla tipologia di prodotto oggetto di vendita, il prezzo, le modalità di pagamento, il diritto di recesso etc.

- informare il consumatore che cliccando il pulsante, quest'ultimo è immediatamente vincolato ed obbligato verso il venditore con una dicitura esplicita (ad esempio, "ordine con obbligo di pagare").

Il rispetto di questi doveri da parte del venditore (booking nel caso di specie) è idoneo per consentire al consumatore di esprimere un consenso vincolante, ma consapevole.

Al medesimo tempo, il mancato rispetto di detti limiti normativi non vincola il consumatore al contratto, il quale deve considerarsi come non perfezionato, così come chiarito dal giudice comunitario.

Allo stesso tempo, tale dovere deve essere rispettato dal venditore nel caso di approvazione delle clausole abusive da parte del consumatore, in quanto il consenso di quest'ultimo deve essere preceduto da una adeguata informativa fornita dal professionista e accettata in modo consapevole.

Corte di Giustizia - Sez. VIII^ - C-249/2021

Contratto concluso on line - valide le condizioni contrattuali visionate "a tempo"?

Una questione molto dibattuta riguarda la validità, nella conclusione dei contratti conclusi digitalmente, delle condizioni contrattuali che disciplinano il rapporto tra professionista e consumatore.

Accede di frequente, infatti, che le condizioni contrattuali siano difficilmente raggiungibili prima della conclusione del contratto (in quanto posizionate in una zona del sito web non facilmente raggiungibile o a caratteri non leggibili, oppure visionabili solo per tempo limitato). 

Il consumatore arriva ad accettare condizioni che non può visionare, non conoscendo i propri diritti (ed obblighi), e magari decidendo di non proseguire nell'acquisto dopo aver letto determinate clausole.

In particolare, una dei problemi più dibattuti riguarda il diritto di recesso previsto in favore del consumatore, pari a quattordici giorni, e che molto spesso non viene chiaramente comunicato dal venditore.

In tutti questi casi, la Corte di Giustizia dell'Unione Europea ha stabilito che se il contratto viene concluso mediante un mezzo di comunicazione a distanza, la validità della comunicazione delle condizioni contrattuali debba essere verificata dal giudice tenendo in considerazione sia lo spazio dedicato sul sito web o il tempo - più o meno limitato - di visualizzazione delle informazioni.

Di seguito, la sentenza della Corte di Giustizia UE.