La sentenza oggi in commento, la numero 27619 redatta dalla Corte di Cassazione il 3 dicembre 2020, ci consente di sviluppare la distinzione tra due figure contrattuali che, comunemente, vengono sovrapposte ma che, in realtà, dispiegano effetti ben differenti, ai quali è bene prestare attenzione, soprattutto in punto opponibilità delle eccezioni: ci riferiamo, da un lato, alla fideiussione accessoria, e dall'altro, alla figura della “garanzia a prima richiesta” (o contratto autonomo di garanzia), la quale – sulla scorta del modello tedesco (il c.d. Garantiervertrag) – si è diffusa in Italia ben prima che venisse riconosciuta per via giurisprudenziale, intorno al 2010.
Non sempre gli interpreti sono in grado di individuare, nel caso di specie, gli elementi identificativi di quest’ultima figura contrattuale; elementi che, chiariamolo e ribadiamolo, discendono dai rapporti materiali tra le parti, più che dalla semplice interpretazione letterale di talune delle clausole contrattuali.
Il fatto racchiuso nella sentenza riguarda un noto Comune italiano il quale - avendo ottenuto da una società creditizia la garanzia dell’escussione di una somma in denaro, da erogarsi qualora la creditrice principale fosse rimasta inadempiente verso l’obbligazione principale – ha escusso preventivamente la garantita e, essendo questa infruttuosa, ha tentato di escutere la garante (per l’appunto, la società),
La sequenza degli atti, ovviamente, non corrisponde a casualità. Il Comune ha inquadrato il rapporto all’interno dello schema della fideiussione tipica: ragione per cui, assumendo che sussistesse la consueta responsabilità solidale (art. 1944 cod. civ.) tra debitore principale e garante, ha concluso che gli atti compiuti nei confronti del primo avrebbero dispiegato i propri effetti anche verso la società garante.
L’esistenza della solidarietà, tuttavia, è determinante là dove il creditore debba adottare tempestivamente un atto interruttivo della prescrizione, facendo sì che l’interruzione della prescrizione, dai rapporti col garantito, si estenda “automaticamente” anche a quelli col garante.
Tuttavia, proprio tale scansione temporale ha ingenerato la controversia in oggetto. La garante ha eccepito proprio l’intervenuta prescrizione, non essendosi vista notificare alcun atto interruttivo: atto che si sarebbe attesa, dal momento che una delle clausole del contratto prevedeva l’esclusione del beneficio di escussione.
La vicenda ci restituisce, in primo luogo, la tipica situazione nella quale le parti (e gli interpreti che assistono le parti prima o dopo l’eventuale controversia) devono ricostruire a posteriori il rapporto e le prestazioni che lo caratterizzano, per poi inquadrarlo all’interno della tipologia contrattuale confacente.
In altre parole, prima si stabilisce cosa, nei fatti, le parti hanno voluto e previsto, cioè si ricostruisce qual è il contenuto delle dichiarazioni di volontà, evidente nei fatti; poi, in un secondo momento, si stabilisce a quale nomen iuris si attribuisce la pattuizione (ad esempio, l’appalto, la vendita, la fideiussione etc.).
E se, nel caso, è pur vero che nel contratto sono state utilizzate espressioni quali “fideiussore solidale del garantito” o “surroga del garante verso il garantito” (espressione che nemmeno rileverebbe, se volessimo, poiché è naturale che un garante, dopo aver adempiuto alla propria prestazione, si surroga nella posizione del creditore), non per questo è lecito concludere che la pattuizione voluta dalle parti sia da inquadrare nella fideiussione tipica.
Occorre, allora, indagare sulla ricorrenza, all’interno del contratto, delle seguenti clausole, che depongono a favore di un contratto autonomo di garanzia.
• In primo luogo, l’oggetto delle prestazioni del garante è diverso da quello del garantito, mentre nella fideiussione tipica vi è identità;
• Nelle garanzie a prima richiesta si esclude la clausola del beneficio della preventiva escussione mentre, di solito, nelle fideiussioni il creditore sottopone all’esecuzione il debitore principale e, ove questi si riveli incapiente, estende la propria azione verso il garante (che, all’uopo, indica i beni del debitore principale da esecutare);
• Inoltre, nelle “garanzie a prima richiesta” il garante può addirittura, in ipotesi, rinunciare ad opporre le eccezioni: facoltà di cui il fideiussore non dispone, dal momento che è condebitore solidale in virtù del regime previsto dall’articolo 1944 cod. civ.
Tali elementi militano a favore della tesi dell’accessorietà tra rapporto principale e garantito, con la conseguenza che le vicende del rapporto principale non si ripercuotono necessariamente su quelle del rapporto garantito: in altre parole, non si dispiegano automatismi.
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