Il provvedimento che segnaliamo di seguito non è, come al solito, una sentenza pronunciata dal giudice del merito o dalla Corte di Cassazione, bensì la memoria della Procura Generale della Cassazione, la quale viene chiamata a valutare gli effetti della violazione dell'art. 38, comma 2 del Testo Unico Bancario ed in particolare del limite di finanziabilità.
La posizione assunta dal Procuratore Generale merita la nostra attenzione, in quanto propone una soluzione alternativa alla violazione del limite di finanziabilità.
Da una parte esclude la nullità nel caso di violazione dell'art. 38 comma 2 del TUB da parte della banca, ma dall'altra ritiene che la banca inadempiente debba comunque essere sanzionata in siffatte ipotesi.
- art. 38 TUB, comma 2, - mutuo fondiario - limite di finanziabilità & garanzia
La questione è nota e riguarda la somma che l'intermediario bancario può concedere al mutuatario nel caso di mutuo fondiario, così come previsto dal Testo Unico Bancario.
In materia di credito fondiario, l’articolo 38, co. 2, demanda alla Banca d’Italia, in conformità alle deliberazioni del Comitato Interministeriale per il Credito ed il Risparmio (CICR), la definizione degli importi massimi finanziabili: "La Banca d'Italia, in conformità delle deliberazioni del CICR, determina l'ammontare massimo dei finanziamenti, individuandolo in rapporto al valore dei beni ipotecati o al costo delle opere da eseguire sugli stessi, nonché le ipotesi in cui la presenza di precedenti iscrizioni ipotecarie non impedisce la concessione dei finanziamenti.".
E' noto che il CICR ha, con delibera del 22 aprile 1995, ha introdotto il ‘tetto’ massimo dei finanziamenti, fissato nell’80% del valore dei beni ipotecati o del costo delle opere da eseguire sugli stessi, compreso il costo dell’area o dell’immobile da ristrutturare.
La questione è sorta laddove, come accaduto in molti casi, il contratto di vendita collegato al mutuo fondiario non rispetti il limite previsto ex art. 38 comma 2 del Testo Unico Bancario e le relative conseguenze, ossia se la violazione normativa comporti la nullità del contratto.
Si sono sviluppati, sul punto, due orientamenti che hanno costretto la Cassazione a devolvere la questione alle Sezioni Unite, chiamate a sciogliere il dubbio giuridico.
a.- Violazione art. 38 TUB ≠ nullità
Secondo un primo orientamento, la violazione del limite di finanziabilità ex art. 38 TUB non comporta alcuna invalidità del contratto di mutuo fondiario, consistendo in una mera irregolarità a cui la norma non collega alcuna nullità.
Detto limite dell'80% viene introdotto dalla norma al fine di tutelare il soggetto erogante, e non le parti del contratto, ed in particolare il soggetto acquirente.
b. Art. 38 TUB = violazione art. 1418 c.c., comma 2
Un Secondo orientamento ritiene, al contrario, che il limite di finanziabilità del contratto è un elemento essenziale dell'accordo, sicché la sua violazione comporta la nullità del mutuo fondiario o quantomeno la sua conversione in mutuo ipotecario ordinario.
- La posizione della Procura Generale della Cassazione - no alla nullità
La Procura Generale, con la memoria che potete leggere di seguito, prende posizione in merito al mutuo fondiario che esorbiti la garanzia, sostenendo che tale violazione non può portare, quale conseguenza, alla nullità del contratto di mutuo.
Il ragionamento seguito dal PG è fondato, in primo luogo, sulla lettura dell'art. 38 TUB, il quale non prevede la nullità nel caso di violazione del limite del finanziamento.
Applicando il sempre valido principio Ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit (Dove la legge ha voluto ha detto, dove non ha voluto ha taciuto), il Procuratore Generale ritiene che se non vi è una specifica norma che introduca la nullità del contratto nel caso di violazione del limite di finanziabilità, tale conseguenza giuridica non può essere ricavata altrove.
"L'assenza di una esplicita previsione legislativa di invalidità del mutuo esondante, costituisce un elemento che [...], milita a favore dell'esclusione di una voluntas legis tendente a sanzionare con l'invalidità un finanziamento bancario con garanzia insufficiente".
In secondo luogo, il Procuratore pone la sua attenzione sulla finalità della norma oggetto del suo intervento, ossia l'art. 38 comma 2 del Testo Unico Bancario, e la previsione di limite di finanziabilità del mutuo.
Tale norma, contrariamente a quanto pensa la maggioranza dei consumatori, è stata introdotta per tutelare il mutuante (la banca) e non il mutuatario (il cliente), ponendo un limite alla possibilità di poter concedere il credito al consumatore.
Riportiamo, a tal proposito, un passaggio del Procuratore: "Per contro, non si vede come potrebbe considerarsi l'art. 38, comma 2, t.u.l.b., quale norma posta a tutela del cliente, posto che il mutuatario nessun pregiudizio risente dalla stipulazione di un mutuo esondante, essendo l'adeguatezza della garanzia reale posta ad esclusiva tutela del finanziatore.
Non si vede, pertanto, quale interesse, meramente strumentale, avrebbe il mutuatario ad invocare l'esondazione dal limite di finanziabilità; esondazione che, caso mai, gli giova anziché nuocergli".
Secondo la relazione del PG, l'art. 38 comma 2 TUB è norma che non prevede la nullità in caso di violazione e non è finalizzata alla tutela del contraente debole, bensì del soggetto che presta il denaro (e in ultima istanza, del mercato del credito).
Per contro, il riconoscimento della sanzione della nullità nel caso di violazione del limite della finanziabilità (e quindi di mutuo fondiario non supportato da garanzia reale), rappresenta una contraddizione e limitazione alla "[...] libertà contrattuale del mutuante, anche appartenente al circuito bancario, di erogare finanziamenti a proprio esclusivo rischio ed esclude che al divieto in esame possa essere attributo carattere imperativo o che possa essere riconosciuta l'illiceità dell'oggetto o della causa del mutuo fondiario esondante".
E allora quale sanzione può essere prevista nel caso di violazione dell'art. 38, comma 2 del TUB?
Il suggerimento del Procura Generale è chiaro: se la banca viola il limite di finanziamento per il mutuo fondiario, merita di perdere i vantaggi del mutuo fondiario, trasformandolo in un mutuo ordinario ipotecario, privo di ogni privilegio, sostanziale e processuale.
Qui l'intervento della Procura Generale della Cassazione - Memoria P.G.
Provvedimento Procura Generale - questione devoluta alle Sezioni Unite Cassazione by Consumatore Informato on Scribd
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