La sentenza proposta questa domenica ha ad oggetto l'attività di intermediazione svolta da una banca nella vendita di obbligazioni Giacomelli (argomento trattato nella puntata dello scorso mercoledì a Trentino inBlu radio).
Il giudice senese ha considerato la condotta della banca gravemente lesiva degli interessi del consumatore/investitore, in quanto i dipendenti dell'istituto di credito non hanno avvertito il cliente dei rischi collegati all'acquisto di obbligazioni Giacomelli e non avrebbero valutato l'adeguatezza dell'investimento al profilo di rischio, così come previsto ex art. 28 comma 1 Reg. Consob 11522/1998, dell'investitore.
L'obbligo di informazione, violato dalla banca, è espressione dei generali doveri di diligenza, correttezza e trasparenza che sempre devono accompagnare la condotta dell'operatore professionale nei rapporti con l'investitore retail.
La violazione di tali doveri da parte della banca comporta l'obbligo di risarcimento del danno sofferto dal cliente retail per la perdita sofferta a causa del default delle obbligazioni acquistate.
La violazione di tali doveri da parte della banca comporta l'obbligo di risarcimento del danno sofferto dal cliente retail per la perdita sofferta a causa del default delle obbligazioni acquistate.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE CIVILE DI SIENA, riunito in Camera di Consiglio e composto dai Magistrati
[omissis]
svolgimento del processo
xxx conveniva in giudizio davanti a questo Tribunale ai sensi dell'art. 2 del decreto legisl.vo 5/2003 (rito societario) la Banca legale rappresentante con atto dicitaizone ritualmente notificato ed esponeva che la stessa intratteneva un rapporto di conto corrente con l'istituto convenuto presso filiale di Torino sul quale le veniva addebitato in data 17.6.2002 l'importo complessivo di € 16.069,60 per l'acquisto di obbligazioni GIACOMELLI F07 8,375, che ella non ricordava di avere impartito il relativo ordine, né di avere sottoscritto un contratto quadro per la intermediazione in valori mobiliari, né di aver ricevuto il documento sui rischi generali di investimento, né di aver rilasciato alla banca informazioni sulla sua esperienza in materia di strumenti finanziari, né esposto alla banca i propri obiettivi di investimento e il livello della propria propensione al rischio, che in ogni caso, a prescindere dagli obblighi informativi di carattere generale necessari per un corretto inquadramento del cliente, l'istituto di credito convenuto non aveva assicurato alla cliente alcuna specifica informazione sulla natura, caratteristiche, grado di rischio dell'investimento in obbligazioni GIACOMELLI, prive di rating ufficiale e di prospetto informativo, destinate a investitori istituzionali e che pertanto nessuna reale informazione era stata assicurata in punto ad adeguatezza dell'investimento, soprattutto in relazione allo stato di indebitamento del gruppo GIACOMELLI, nonchè allo stato di tensione finanziaria che era subentrato nel corso del 2003; che inoltre l'operazione era stata assunta dalla banca in conto partita diretta, su un mercato non regolamentato, era in conflitto di interessi, che il grado di conoscenza degli strumenti finanziari da parte della xxx era molto limitato, che in data 9.10.2003 era stato dichiarato dal Tribunale di Rimini lo stato di insolvenza della GIACOMELLI SPORT GROUP s.p.a. garante del prestito obbligazionario con conseguente azzeramento del valore del titolo obbligazionario acquisito, che nulla era stato rimborsato o risarcito, che dai segnati comportamenti tenuti dall'istituto di credito convenuto nei confronti dell'investitore discendeva la nullità del contratto di intermediazione e comunque la nullità dei singoli ordini eseguiti per conto della cliente per in violazione di norme imperative di legge e di regolamento; in subordine veniva richiesto l'annullamento dell'investimento in presenza di un comportamento induttivo dell'intermediario ovvero la risoluzione del contratto per grave inadempimento dell'intermediario per violazione dei doveri di diligenza e correttezza e comunque per violazione delle norme che disciplinano gli obblighi di trasparenza, informazione e conoscenza del mercato e collaborazione con il cliente nello specifico settore della intermediazione finanziaria.
Si costituiva in giudizio la Banca xxx con comparsa di costituzione e risposta ritualmente notificata e depositata in cancelleria e contestava integralmente la domanda dell'attore; assumeva che nel caso in specie era intervenuto tra le parti un regolare contratto quadro per la intermediazione di valori mobiliari in data 23.3.2001 con consegna del documento sui rischi generali; che successivamente la xxxx aveva rilasciato una procura ad operare in titoli al marito, xxxx, riconoscendo la validità e la efficacia degli ordini dallo stesso imparitti, che quest'ultimo aveva operato costituendo un nutrito pacchetto di titoli speculativi tra cui valori obbligazionari emessi da paesi emergenti, manifestando evidente vocazione nell'acquisto di titoli ad alto rendimento e pertanto significava propensione al rischio; che in relazione ai titoli GIACOMELLI, oggetto di causa, era stato lo stesso sig. xxxx a sollecitarne l'acquisto e la stessa operazione si appalesava adeguata al profilo di rischio fino a quel momento assunto dall'investitore; successivamente al default del gruppo GIACOMELLI, intervenuto nell'ottobre 2003, la cliente, che pure aveva incamerato le cedole sui titoli fino a quel momento maturate, aveva cessato i propri rapporti con l'istituto convenuto trasferendo altrove le proprie posizioni; che era seguita una procedura di amministrazione straordinaria del Gruppo GIACOMELLI in relazione alla quale era possibile attendersi parziale rimborso, nella misura stimata del 25% delle obbligazioni de quo che nell'ordine di acquisto, oggetto di contestazione, l'investitore aveva riconosciuto di avere ricevuto informazioni adeguate nella prospettiva dell'investimento de quo.
Deduceva altresì che essa aveva operato nel pieno rispetto di tutta la normativa Consob posta a tutela del consumatore, che aveva reso edotto dei rischi connessi ad ogni singolo investimento, di cui aveva valutato la propensione al rischio, aveva valutato l'adeguatezza di ogni singola operazione di investimento, indirizzando il cliente nelle sue scelte di investimento consegnandogli altresì il "documento generale sui rischi".
Assumeva che non esisteva alcun obbligo di trasmettere ai clienti le conoscenze sulle offering circulars, né sussisteva conflitto di interessi poiché l'istituto convenuto non deteneva i titoli nel proprio portafoglio e che comunque doveva ritenersi legittima la negoziazione dei suddetti titoli su mercati secondari in favore di investitori non professionali nella fase in cui detti tioli non fossero ancora stati emessi; rilevava che non sussistevano i presupposti per pronunciarsi la nullità degli ordini di acquisto dei titoli, in assenza di una violazione relativa alla forma scritta dell'ordine non essendo prevista la sanzione della nullità per la violazione delle norme regolamentari in difetto di imperatività delle stesse; contestava la sussistenza di ipotesi di annullabilità degli ordini e di inadempimento imputabile idoneo a determinare la risoluzione del contratto; comunque, in ipotesi di soccombenza, chiedeva che i titoli oggetto di investimento fossero restituiti.
Le parti scambiavano memorie di replica; quindi, con atto depositato il 27 ottobre 2009, l'attrice formulava l'istanza di fissazione dell'udienza di discussione della causa ai sensi dell'art. 16 del drc. legis. 5/2003.
Desiganto il Giudice istruttore, questi fissava la udienza collegiale di discussione della causa e la Banca convenuta precisava a sua volta le proprie conclusioni.
Alla udienza del 17 Marzo 2010 dinanzi al collegio, come in epigrafe composto, a seguito di scambio di difese conclusionali e della discussione orale, fallito il tentativo di conciliazione delle parti, il Tribunale assumeva la causa in decisione con il termine di legge per il deposito della sentenza
Motivi della decisione
In primo luogo va affermato che la attrice xxxx ebbe a stipulare con la Banca xxxxx un contratto per intermediazione in valori mobiliari e un'apertura di deposito titoli in data 23.3.2001; in tale circostanza la stessa non ebbe a evidenziare particolari propensioni al rischio, esperienza finanziaria, obiettivi di investimento ecc., ma provvedette esclusivamente a sottoscrivere alcuni documenti e alcune clausole contrattuali e a dare atto di avere preso conoscenza del documento sui rischi generali degli investimenti. In data 12 giugno 2002 xxx, marito della xxxx, e titolare di una procura ad operare in titoli sul predetto deposito titoli e in attuazione del contratto di intermediazione di cui sopra, e che già in precdenza aveva imparitto diverse disposizioni in obbligazioni di paesi emergenti e in obbligazioni corporate, impartiva tramite l'intermediario convenuto, l'ordine di acquisto di 16.000 obbligazioni GIACOMELLI F07 8,375 al prezzo di 98,28; l'attrice ebbe a precepire le cedole sul predetto investimento fino a quando, nell'ottobre 2003, veniva dichiarato il default del gruppo GIACOMELLI garante dell'intera operazione finanziaria sottostante la emissione obbligazionaria de quo.
Osserva il Tribunale che, ai sensi dell'art. 23 del decr. leg.vo n. 58/1998, <>. Per giurisprudenza ormai prevalente, che questo Tribunale condivide, la norma di cui all'art. 23, comma primo del decr. leg.vo 58/1998, si riferisce al c.d. contratto quadro (<>), mentre i singoli ordini o le compravendita degli strumenti finanziari o alle prestazioni di servizio, che la Banca pone in essere in esecuzione degli impegni assunti con il contratto quadro, possono rivestire la forma scritta o altra forma stabilita con il regolamento. Le signole operazioni di acquisto di strumenti finanziari sono disciplinate dagli artt. 30 e 60 del Regolamento Consob 11.522 del 1° luglio 1998. Secondo tali norme: <> di cui una copia deve essere consegnata all'investitore, ed in cui devono essere indicate <> (art. 30). Quando l'intermediario riceve gli ordini presso la propria sede legale, deve rilasciare all'investitore una attestazione cartacea contenente gli elementi dell'operazione. Qualora invece l'ordine viene impartito per telefono gli intermediari devono registrarlo su nastro magnetico o supporto equivalente (art. 60). Nel caso in esame, l'acquisto delle obbligazioni GIACOMELLI è avvenuto da parte dell'attrice in costanza del contratto quadro, e di uno specifico e successivo ordine scritto di acquisto che del contratto quadro rappresenta attuazione ed espressione.
Neppure sussistono le violazioni denunciate dell'attrice xxx relativamente alle operazioni poste in essere dalla Banca in conflitto di interessi (art. 27, comma 2°, Regol. Consob), e alla mancata consegna all'investitore del prospetto informativo approvato dalla Consob e relativo a ciascun titolo e cioé il c.d. <>. Deve invero convenirsi con la difesa della Banca che nessun conflitto di interessi sussiste in ordine alla vendita delle obbligazioni in oggetto. Ed infatti non solo non è stata fornita alcuna prova che la Banca, al momento dell'operazione, già fosse in possesso delle obbligazioni vendute al cliente, ma dalla stessa documentazione fornita dalla convenuta, risulta che la Banca convenuta non si è posta sul mercato quale collocatrice di questi titoli. Quanto alla consegna da parte dell'intermediario finanziario al cliente del prospetto informativo conforme al modello Consob, in occasione delle singole operazioni di acquisto, è sufficiente osservare che un obbligo di consegna all'investitore di tale prospetto informativo (offering circular) non è neppure contemplato dalle norme vigenti all'epoca delle operazioni e neppure successivamente. Il documento illustrativo degli strumenti finanziari e delle relative informazioni che andava consegnato all'investitore è unicamente quello di cui all'art. 28, 1° comma , Regol. Consob , denominato <>, che viene di regola consegnato al momento del contratto quadro, documento che all'attrice fu consegnato con il contratto quadro del 12.1.1998, come dalla stessa attrice non negato. I prospetti informativi specifici dei singoli strumenti finanziari disponibili sul mercato mobiliare (i c.d. <>), sono di norma riservati agli istituti collocatori e non sono perciò disponibili dagli intermediari non collocatori, come la Banca xxxxx, né dovuti obbligatoriamente agli investitori individuali, che agli operatori finanziari si rivolgono in proprio se non nell'ipotesi di "sollecitazione all'investimento" rivolta verso il pubblico.
La Banca di Italia nel bollettino economico n. 41/03 (doc. 8 di parte convenuta), nonché la CONSOB nella audizione del 27.4.2004 alla Camera dei Deputati Commissione Finanze (vedi sentenze Tribunale di Genova 3 Novembre 2006 n. 3771 e n. 1887/2006, nonché Tribunale di Milano 25.7.2005) hanno evidenziato come i titoli emessi nsull'Euromercato ed acquistati, secondo prassi generalizzata, a fermo da investitori istituzionali, siano successivamente negoziabili sul mercato secondario senza l'obbligo della consegna del prospetto informativo, salvo che la successiva vendita assuma le caratteristiche della sollecitazione all'investimento al pubblico sopra indicata. Si è affermato invero da parte della CONSOB e della Banca d'Italia che la successiva vendita agli investitori c.d. retail comporta l'obbligo della consegna del prospetto quando, a fronte di una sollecitazione all'investimento, vi sia stata una attività promozionale qualificabile come offerta, invito ad offrire o messaggio promozionale, che tale offerta sia indirizzata ad un pubblico indistinto di soggetti e che ricorra l'adozione di forme standardizzate per lo svolgimento di tali attività. Non essendo stata fornita la prova della ricorrenza di tali elementi nella fattispecie, deve ritenersi che la convenuta non aveva l'obbligo di rilasciare alcun prospetto informativo sui titoli in oggetto e che la stessa fosse legittimata a negoziare il tiotlo anche sul c.d. grey market, allorquando da un lato gli investitori professionali acquistano i titoli dalle banche collocatrici anticipando il momento della sottoscrizione dei titoli e della loro quotazione sul mercato ufficiale, dall'altro provvedono a negoziarli ai clienti che ne facciano richiesta nell'ambito di un meccanismo assimilabile alla vendita di cosa futura. Con i suddetti prospetti informativi non devono essere confuse <>, informazioni che ai sensi dell'art. 28, comma 2°, Regolam. Consob n. 11.522 del 1998, sono obbligati a fornire agli investitori tutti gli intermediari autorizzati.
Venendo poi all'esame degli asseriti comportamenti non regolamentari tenuti dall'istituto di credito e alle conseguenze lesive che ne sono derivate, la parte attrice ha sostenuto che la Banca ha violato gli artt. 21 del decr. leg.vo n. 58/1998 e 27, 28 e 29 del Regolamento Consob 11.522/1998 perch ha omesso di informare esso investitore sulla natrua dell'operazione e sui rischi e le implicazioni che l'acquisto in questione comportava, di valutare l'adeguatezza dell'operazione al profilo di rischio che l'investitore presentava, e per aver violato il divieto di dare corso all'operazione che si presentava come inadeguata al cliente, traendone conseguenze di nullità ovvero di inadempimento contrattuale.
Va a tale proposito evidenziato come alla stregua dei principi regolamentari sopra indicati la intermediazione di prodotti finanziari deve avvenire secondo regole di diligenza, correttezza e trasparenza nell'interesse dei clienti e il rispetto di tali regole, desumibili peraltro dai principi generali in materia di adempimento di obbligazioni da assolversi sulla base della natura dell'attività esercitata e secondo i modelli del soggetto eiusdem professionis et condicionis, di cui agli art. 1175, 1176 II comma, 1374, 1375 c.c., trova riscontro nl comma VI dell'art. 23 TUF in base al quale "nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente nei servizi di investimento e di quelli accessori, spetta ai soggetti abilitati l'onere della prova dia vere agito con la diligenza richiesta".
Nel caso in oggetto, la banca convenuta si è del tutto sottratta a tale onere. In particolare allorché risulti necessario accertare la responsabilità contrattuale per i danni subiti dall'investitore "va accertato se l'intermediario abbia diligentemente adempiuto alle obbligazioni scaturenti dal contratto di intermediazione nonché, in ogni caso, a tutte quelle obbligatoriamente poste a suo carico dal decr. Les.vo 14.2.1998 n. 58 nonché dalla normativa secondaria, risultando così disciplinato il riparto dell'onere della prova: l'investitore deve allegare l'inadempimento delle citate obbligazione da parte dell'intermediario nonché fornire prova del danno e del nesso di causalità tra questo e l'inadempimento, anche sulla base di presunzioni; l'intermediario a sua volta deve provare l'adempimento delle specifiche obbligazioni poste a suo carico allegate come inadempiute dalla controparte e, sotto il profilo soggettivo, di avre agito con la specifica diligenza richiesta" (Cass. Sez. I, 17.2.2009 n. 3773).
Già al sorgere del rapporto di intermediazione emergono rilevantissimi profili di negligenza in capo all'intermediario il quale, assunta tale veste, non si peritò minimamente di acquisire informazioni sulla cliente per apprendere il suo grado di esperienza e di conoscenza del mercato finanziario, i suoi obiettivi di investimento, la rilevanza delle somme da investire, la propensione al rischio della stessa, né si peritò di verificare se la cliente fosse o meno disposta a fornire tali informazioni o a rilevare tali intendimenti ovvero siffatti obiettivi. Tale indagine risultava nella specie ancora più doverosa in quanto la xxx, titolare del deposito e contraente nel rapporto di intermediazione, in calce al quale risulta la sottoscrizione anche del di lei marito xxxx, ebbe a delegare quest'ultimo ad operare l'investimento sui titoli, accettando preventivamente e senza riserve i risultati di un siffatto mandato, rinunciando a qualsiasi contestazione. Orbene, considerata la intensa operatività del xxx sul conto titoli era non solo necessario, ma doveroso, anche a tutela e nell'interesse della contraente rappresentata, l'odierna attrice xxx, che la banca convenuta acquisisse informazioni atte a definire il profilo effettivo dell'investitore, che era appunto il xxxx il quale, si era posto subito ad operare nel settore dei corporate e delle obbligazioni dei paesi emergenti. In conclusione l'intermediario, contravvenendo specifiche disposizioni regolamentari, si era del tutto disinteressato di conoscere il proprio cliente, omettendo qualsivoglia forma di intervista o di preliminare acquisizione di elementi conoscitivi, attività chiaramente propedeutica e strumentale al fine poi di orientare lo stesso cliente nella scelta degli strumenti finanziari, in un periodo (anni 2001 - 2002) di rincorsa all'investimento più remunerativo a fronte di corsi azionari e obbligazionari con rendimenti annuali percentuali a due cifre, ovvero a dissuaderlo da investimenti eccessivamente speculativi in quanto inadeguati rispetto agli obiettivi perseguiti, ovvero non consoni al profilo di investitori e alla sua propensione al rischio, ovvero ancora a procedere all'operazione soltanto su specifica richiesta del cliente a fronte della segnalata inadeguatezza dell'investimento. In definitiva sotto il profilo dell'investimento in strumenti finanziari xxxx e xxxx erano due perfetti sconosciuti per l'intermediario, né una tale conoscenza poteva ritenersi acquisita per il fatto che il xxxx era solito procedere ad acquisti selezionati su titoli obbligazionari ad alta redditività (e quindi ad alto rischio) laddove la propensione al rischio evidenziata dall'investitore nella pratica ma non accompagnata da una preliminare valutazione dello stesso, non costituiva di per sé univoca dimostrazione degli obiettivi di investimento perseguiti dal cliente ovvero espressione di conoscenza approfondita da parte di questi del mercato di riferimento, né ritenersi sintomo di una particolare esperienza e capacità gestionale il fatto che xxx investisse prevalentemente in obbigazioni su paesi esteri emergenti (Turchi, Russia e Brasile), del tutto premettendo altre forme di investimento anche più a lungo termine, laddove costituiscono circostanze rientranti nel fatto notorio la utilità e la importanza di diversificare gli investimenti e di diluire gli stessi nei diversi settori finanziari, a breve e a lungo lasso temporale, azionari ed obbligazionari, così da razionalizzare le risorse a disposizione dell'investitore non istituzionale.
Se é vero che non esiste agli atti la prova che l'attrice e il suo procuratore si siano avvalsi della consulenza dei funzionari della Banca, è anche vero che da nessun atto processuale emerge che il personale dell'agenzia della Banca xxxx iun cui era in essere il rapporto rappresentarono ai clienti il particolare rischio connesso alla operazione di cui all'ordine del 12.6.2002 (obbligazioni GIACOMELLI) e prospettarono la non adeguatezza dell'investimento parametrata al profilo di rischio degli investitori, né la volontà di questi ultimi di procedere ugualmente all'acquisto del prodotto, nonostante l'avviso di non adeguatezza dell'investimento.
Invero né l'ordine di acquisto contiene la clausola di non adeguatezza, speficatamente rappresentata e avvallata dall'ordinante, né quest'ultimo ebbe ad esprimere l'intenzione di procedere all'acquisto sebbene gli forsse rapprestato che l'investimento non presentava profili di suitability.
Tanto meno risulta che qualche funzionario della banca evve a rappresentare il rischio di insolvenza dell'emittente, prima o in epoca successiva all'investimento, ovvero a proporre o a dirottare l'interesse dell'investitore verso altre forme di investimento; risulta invece che l'intermediario ebbe ad assumere l'ordine senza l'allegazione di avere impartito alcuna specifica informazione sul prodotto, nonché di avere verificato la adeguatezza dello stesso rispetto al cliente che chiedeva la esecuzione dell'ordine, laddove le informazioni provenienti dalle agenzie di rating avrebbero dovuto indurre il promotore alla cautela o, comunque, ad una adeguata esposizione al cliente degli elementi che potevano deporre a sfavore di quello specifico investimento.
Senonché, quantunque, sia certo che non sussista alcuna nullità dei singoli negozi di acquisto dei titoli in conformità e nell'ambito del contratto quadro validamente stipulato tra le parti, non profilandosi vizi di forma né contrasto con norme imperative, il comportamento della Banca deve essere valutato in relazione agli obblighi assunti da essa proprio con il contratto quadro, laddove si era impegnata, in adesione in osservanza alle prescrizioni del Regolamento Consob n. 11522/1998 a non eseguire gli ordini di investimento se non dopo aver fornito all'investitore le informazioni adeguate sulla reale natura dell'operazione e sui rischi specifici che essa comportava (artt. 28 e 29 Regol. Consob n. 11.522/1998), nonché l'obbligo di non procedere all'acquisto se non dopo avere acquisito per iscritto la volontà dell'investitore di procedere ugualmente all'acquisto (art. 29, c. 3° Regol. Consob cit.). Nel modulo sottoscritto dal xxx in data 12.6.2002 la clausola ivi contenuta, relativa alla volontà del predetto di effettuare l'operazione di acquisto ancorché non adeguata all'investitore, e nonostante essere stato dalla Banca reso edotto di tale inadeguatezza, non risulta espressamente richiamata e spuntata con la croce e conseguentemente manca qualsiasi collegamento negoziale tra la sottoscrizione del xxx posta in calce al documento di ordine di acquisto, e una manifesta volontà dell'investitore di procedere all'investimento benché lo stesso fosse stato espressamente sconsigliato come inadeguato. Sotto tale aspetto la Banca convenuta si è resa, invero, inadempiente e l'inadempimento appare conclamato. Non solo la Banca, invero, era tenuta a fornire al cliente le informazioni specifiche sul grado di rischio che l'acquisto delle obbligazioni in oggetto comportava, ma a fronte della decisione espressa dal xxx procuratore della xxx di procedere comunque all'acquisto, aveva l'obbligo di acquisire per iscritto l'ordine di acquisto dei titoli in questione evidenziando la consapevolezza dell'investitore in ordine al rischio che assumeva e della segnalazione di inadeguatezza che l'intermediario rappresentava, tanto più nel caso in specie in cui non vi era stata alcuna preliminare attività di indagine sulla esperienza e conoscenza di struemnti finanziari del cliente, delgi obiettivi di investimento e della propensione al rischio e della capacità economica dello stesso. In altri termini, occorre che, in ogni caso, l'intermediario fornisca all'investitore informazioni adeguate sulla specifica operazione richiesta, sui rischi connessi e sulla adeguatezza dell'acquisto al profilo dell'investitore precedentemente acquisito. L'inadempimento della Banca non può considerarsi di scarsa importanza e come tale giustifica la domanda di risoluzione del negozio di acquisto dei tioli avvenuto nel Giugno 2002.
Va chiarito che la risoluzione contrattuale non investe direttamente il contratto qudro che, come fonte del complesso delle obbligazioni assunte reciprocamente dalle parti, deve ritenersi valido ed efficace, ma concerne unicamente gli specifici ordini di investimento, considerati come singoli ordini di investimento, considerati come singoli negozi di acquisto, sia pure posti in essere in esecuzione del contratto quadro.
L'inadempimento della Banca xxx, infatti, si riferisce alla mancata informazione dell'investitore sui rischi specifici che l'acquisto delle obbligazioni GIACOMELLI comportava e sulla mancata acquisizione dell'ordine scritto del cliente in merito all'esecuzione dell'operazione, pure nella consapevolezza del rischio relativo, e non già all'osservanza delle norme generali e delle prestazioni richiamate o imposte con il contratto quadro. Quantunque i singoli ordini di investimento siano ricollegabili al contratto quadro, essi conservano tuttavia la propria autonomia negoziale e le patologie ad essi afferenti non inficiano automaticamente anche il contratto quadro.
La risoluzione del negozio di investimento del 16.2.2002, relativo all'acquisto di 16.000 obbligazioni GIACOMELLI F07 8,375%, per l'importo di euro 16.069,60 comporta l'obbligo, da parte della Banca xxxx di restituzione all'attrice della somma indicata, maggiorata degli interessi al tasso legale e della rivalutazione determinati equitativamente nella misura omnicomprensiva del 4% dalla data dell'addebito fino al saldo. Vista la domanda restitutoria della banca gli attori vanno dichiarati tenuti a restituire alla Banca le 16.000 obbligazioni e gli interessi percepiti su tali titoli. Nessuna altra somma è dovuta dalla Banca a titolo risarcitorio, non avendo la parte attrice provato ulteriori danni cagionati in rapporto causale diretto con l'operato della Banca. Le spese di causa vanno poste a carico della parte convenuta.
Osserva il Tribunale che, ai sensi dell'art. 23 del decr. leg.vo n. 58/1998, <>. Per giurisprudenza ormai prevalente, che questo Tribunale condivide, la norma di cui all'art. 23, comma primo del decr. leg.vo 58/1998, si riferisce al c.d. contratto quadro (<
Neppure sussistono le violazioni denunciate dell'attrice xxx relativamente alle operazioni poste in essere dalla Banca in conflitto di interessi (art. 27, comma 2°, Regol. Consob), e alla mancata consegna all'investitore del prospetto informativo approvato dalla Consob e relativo a ciascun titolo e cioé il c.d. <
La Banca di Italia nel bollettino economico n. 41/03 (doc. 8 di parte convenuta), nonché la CONSOB nella audizione del 27.4.2004 alla Camera dei Deputati Commissione Finanze (vedi sentenze Tribunale di Genova 3 Novembre 2006 n. 3771 e n. 1887/2006, nonché Tribunale di Milano 25.7.2005) hanno evidenziato come i titoli emessi nsull'Euromercato ed acquistati, secondo prassi generalizzata, a fermo da investitori istituzionali, siano successivamente negoziabili sul mercato secondario senza l'obbligo della consegna del prospetto informativo, salvo che la successiva vendita assuma le caratteristiche della sollecitazione all'investimento al pubblico sopra indicata. Si è affermato invero da parte della CONSOB e della Banca d'Italia che la successiva vendita agli investitori c.d. retail comporta l'obbligo della consegna del prospetto quando, a fronte di una sollecitazione all'investimento, vi sia stata una attività promozionale qualificabile come offerta, invito ad offrire o messaggio promozionale, che tale offerta sia indirizzata ad un pubblico indistinto di soggetti e che ricorra l'adozione di forme standardizzate per lo svolgimento di tali attività. Non essendo stata fornita la prova della ricorrenza di tali elementi nella fattispecie, deve ritenersi che la convenuta non aveva l'obbligo di rilasciare alcun prospetto informativo sui titoli in oggetto e che la stessa fosse legittimata a negoziare il tiotlo anche sul c.d. grey market, allorquando da un lato gli investitori professionali acquistano i titoli dalle banche collocatrici anticipando il momento della sottoscrizione dei titoli e della loro quotazione sul mercato ufficiale, dall'altro provvedono a negoziarli ai clienti che ne facciano richiesta nell'ambito di un meccanismo assimilabile alla vendita di cosa futura. Con i suddetti prospetti informativi non devono essere confuse <
Venendo poi all'esame degli asseriti comportamenti non regolamentari tenuti dall'istituto di credito e alle conseguenze lesive che ne sono derivate, la parte attrice ha sostenuto che la Banca ha violato gli artt. 21 del decr. leg.vo n. 58/1998 e 27, 28 e 29 del Regolamento Consob 11.522/1998 perch ha omesso di informare esso investitore sulla natrua dell'operazione e sui rischi e le implicazioni che l'acquisto in questione comportava, di valutare l'adeguatezza dell'operazione al profilo di rischio che l'investitore presentava, e per aver violato il divieto di dare corso all'operazione che si presentava come inadeguata al cliente, traendone conseguenze di nullità ovvero di inadempimento contrattuale.
Va a tale proposito evidenziato come alla stregua dei principi regolamentari sopra indicati la intermediazione di prodotti finanziari deve avvenire secondo regole di diligenza, correttezza e trasparenza nell'interesse dei clienti e il rispetto di tali regole, desumibili peraltro dai principi generali in materia di adempimento di obbligazioni da assolversi sulla base della natura dell'attività esercitata e secondo i modelli del soggetto eiusdem professionis et condicionis, di cui agli art. 1175, 1176 II comma, 1374, 1375 c.c., trova riscontro nl comma VI dell'art. 23 TUF in base al quale "nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente nei servizi di investimento e di quelli accessori, spetta ai soggetti abilitati l'onere della prova dia vere agito con la diligenza richiesta".
Nel caso in oggetto, la banca convenuta si è del tutto sottratta a tale onere. In particolare allorché risulti necessario accertare la responsabilità contrattuale per i danni subiti dall'investitore "va accertato se l'intermediario abbia diligentemente adempiuto alle obbligazioni scaturenti dal contratto di intermediazione nonché, in ogni caso, a tutte quelle obbligatoriamente poste a suo carico dal decr. Les.vo 14.2.1998 n. 58 nonché dalla normativa secondaria, risultando così disciplinato il riparto dell'onere della prova: l'investitore deve allegare l'inadempimento delle citate obbligazione da parte dell'intermediario nonché fornire prova del danno e del nesso di causalità tra questo e l'inadempimento, anche sulla base di presunzioni; l'intermediario a sua volta deve provare l'adempimento delle specifiche obbligazioni poste a suo carico allegate come inadempiute dalla controparte e, sotto il profilo soggettivo, di avre agito con la specifica diligenza richiesta" (Cass. Sez. I, 17.2.2009 n. 3773).
Già al sorgere del rapporto di intermediazione emergono rilevantissimi profili di negligenza in capo all'intermediario il quale, assunta tale veste, non si peritò minimamente di acquisire informazioni sulla cliente per apprendere il suo grado di esperienza e di conoscenza del mercato finanziario, i suoi obiettivi di investimento, la rilevanza delle somme da investire, la propensione al rischio della stessa, né si peritò di verificare se la cliente fosse o meno disposta a fornire tali informazioni o a rilevare tali intendimenti ovvero siffatti obiettivi. Tale indagine risultava nella specie ancora più doverosa in quanto la xxx, titolare del deposito e contraente nel rapporto di intermediazione, in calce al quale risulta la sottoscrizione anche del di lei marito xxxx, ebbe a delegare quest'ultimo ad operare l'investimento sui titoli, accettando preventivamente e senza riserve i risultati di un siffatto mandato, rinunciando a qualsiasi contestazione. Orbene, considerata la intensa operatività del xxx sul conto titoli era non solo necessario, ma doveroso, anche a tutela e nell'interesse della contraente rappresentata, l'odierna attrice xxx, che la banca convenuta acquisisse informazioni atte a definire il profilo effettivo dell'investitore, che era appunto il xxxx il quale, si era posto subito ad operare nel settore dei corporate e delle obbligazioni dei paesi emergenti. In conclusione l'intermediario, contravvenendo specifiche disposizioni regolamentari, si era del tutto disinteressato di conoscere il proprio cliente, omettendo qualsivoglia forma di intervista o di preliminare acquisizione di elementi conoscitivi, attività chiaramente propedeutica e strumentale al fine poi di orientare lo stesso cliente nella scelta degli strumenti finanziari, in un periodo (anni 2001 - 2002) di rincorsa all'investimento più remunerativo a fronte di corsi azionari e obbligazionari con rendimenti annuali percentuali a due cifre, ovvero a dissuaderlo da investimenti eccessivamente speculativi in quanto inadeguati rispetto agli obiettivi perseguiti, ovvero non consoni al profilo di investitori e alla sua propensione al rischio, ovvero ancora a procedere all'operazione soltanto su specifica richiesta del cliente a fronte della segnalata inadeguatezza dell'investimento. In definitiva sotto il profilo dell'investimento in strumenti finanziari xxxx e xxxx erano due perfetti sconosciuti per l'intermediario, né una tale conoscenza poteva ritenersi acquisita per il fatto che il xxxx era solito procedere ad acquisti selezionati su titoli obbligazionari ad alta redditività (e quindi ad alto rischio) laddove la propensione al rischio evidenziata dall'investitore nella pratica ma non accompagnata da una preliminare valutazione dello stesso, non costituiva di per sé univoca dimostrazione degli obiettivi di investimento perseguiti dal cliente ovvero espressione di conoscenza approfondita da parte di questi del mercato di riferimento, né ritenersi sintomo di una particolare esperienza e capacità gestionale il fatto che xxx investisse prevalentemente in obbigazioni su paesi esteri emergenti (Turchi, Russia e Brasile), del tutto premettendo altre forme di investimento anche più a lungo termine, laddove costituiscono circostanze rientranti nel fatto notorio la utilità e la importanza di diversificare gli investimenti e di diluire gli stessi nei diversi settori finanziari, a breve e a lungo lasso temporale, azionari ed obbligazionari, così da razionalizzare le risorse a disposizione dell'investitore non istituzionale.
Se é vero che non esiste agli atti la prova che l'attrice e il suo procuratore si siano avvalsi della consulenza dei funzionari della Banca, è anche vero che da nessun atto processuale emerge che il personale dell'agenzia della Banca xxxx iun cui era in essere il rapporto rappresentarono ai clienti il particolare rischio connesso alla operazione di cui all'ordine del 12.6.2002 (obbligazioni GIACOMELLI) e prospettarono la non adeguatezza dell'investimento parametrata al profilo di rischio degli investitori, né la volontà di questi ultimi di procedere ugualmente all'acquisto del prodotto, nonostante l'avviso di non adeguatezza dell'investimento.
Invero né l'ordine di acquisto contiene la clausola di non adeguatezza, speficatamente rappresentata e avvallata dall'ordinante, né quest'ultimo ebbe ad esprimere l'intenzione di procedere all'acquisto sebbene gli forsse rapprestato che l'investimento non presentava profili di suitability.
Tanto meno risulta che qualche funzionario della banca evve a rappresentare il rischio di insolvenza dell'emittente, prima o in epoca successiva all'investimento, ovvero a proporre o a dirottare l'interesse dell'investitore verso altre forme di investimento; risulta invece che l'intermediario ebbe ad assumere l'ordine senza l'allegazione di avere impartito alcuna specifica informazione sul prodotto, nonché di avere verificato la adeguatezza dello stesso rispetto al cliente che chiedeva la esecuzione dell'ordine, laddove le informazioni provenienti dalle agenzie di rating avrebbero dovuto indurre il promotore alla cautela o, comunque, ad una adeguata esposizione al cliente degli elementi che potevano deporre a sfavore di quello specifico investimento.
Senonché, quantunque, sia certo che non sussista alcuna nullità dei singoli negozi di acquisto dei titoli in conformità e nell'ambito del contratto quadro validamente stipulato tra le parti, non profilandosi vizi di forma né contrasto con norme imperative, il comportamento della Banca deve essere valutato in relazione agli obblighi assunti da essa proprio con il contratto quadro, laddove si era impegnata, in adesione in osservanza alle prescrizioni del Regolamento Consob n. 11522/1998 a non eseguire gli ordini di investimento se non dopo aver fornito all'investitore le informazioni adeguate sulla reale natura dell'operazione e sui rischi specifici che essa comportava (artt. 28 e 29 Regol. Consob n. 11.522/1998), nonché l'obbligo di non procedere all'acquisto se non dopo avere acquisito per iscritto la volontà dell'investitore di procedere ugualmente all'acquisto (art. 29, c. 3° Regol. Consob cit.). Nel modulo sottoscritto dal xxx in data 12.6.2002 la clausola ivi contenuta, relativa alla volontà del predetto di effettuare l'operazione di acquisto ancorché non adeguata all'investitore, e nonostante essere stato dalla Banca reso edotto di tale inadeguatezza, non risulta espressamente richiamata e spuntata con la croce e conseguentemente manca qualsiasi collegamento negoziale tra la sottoscrizione del xxx posta in calce al documento di ordine di acquisto, e una manifesta volontà dell'investitore di procedere all'investimento benché lo stesso fosse stato espressamente sconsigliato come inadeguato. Sotto tale aspetto la Banca convenuta si è resa, invero, inadempiente e l'inadempimento appare conclamato. Non solo la Banca, invero, era tenuta a fornire al cliente le informazioni specifiche sul grado di rischio che l'acquisto delle obbligazioni in oggetto comportava, ma a fronte della decisione espressa dal xxx procuratore della xxx di procedere comunque all'acquisto, aveva l'obbligo di acquisire per iscritto l'ordine di acquisto dei titoli in questione evidenziando la consapevolezza dell'investitore in ordine al rischio che assumeva e della segnalazione di inadeguatezza che l'intermediario rappresentava, tanto più nel caso in specie in cui non vi era stata alcuna preliminare attività di indagine sulla esperienza e conoscenza di struemnti finanziari del cliente, delgi obiettivi di investimento e della propensione al rischio e della capacità economica dello stesso. In altri termini, occorre che, in ogni caso, l'intermediario fornisca all'investitore informazioni adeguate sulla specifica operazione richiesta, sui rischi connessi e sulla adeguatezza dell'acquisto al profilo dell'investitore precedentemente acquisito. L'inadempimento della Banca non può considerarsi di scarsa importanza e come tale giustifica la domanda di risoluzione del negozio di acquisto dei tioli avvenuto nel Giugno 2002.
Va chiarito che la risoluzione contrattuale non investe direttamente il contratto qudro che, come fonte del complesso delle obbligazioni assunte reciprocamente dalle parti, deve ritenersi valido ed efficace, ma concerne unicamente gli specifici ordini di investimento, considerati come singoli ordini di investimento, considerati come singoli negozi di acquisto, sia pure posti in essere in esecuzione del contratto quadro.
L'inadempimento della Banca xxx, infatti, si riferisce alla mancata informazione dell'investitore sui rischi specifici che l'acquisto delle obbligazioni GIACOMELLI comportava e sulla mancata acquisizione dell'ordine scritto del cliente in merito all'esecuzione dell'operazione, pure nella consapevolezza del rischio relativo, e non già all'osservanza delle norme generali e delle prestazioni richiamate o imposte con il contratto quadro. Quantunque i singoli ordini di investimento siano ricollegabili al contratto quadro, essi conservano tuttavia la propria autonomia negoziale e le patologie ad essi afferenti non inficiano automaticamente anche il contratto quadro.
La risoluzione del negozio di investimento del 16.2.2002, relativo all'acquisto di 16.000 obbligazioni GIACOMELLI F07 8,375%, per l'importo di euro 16.069,60 comporta l'obbligo, da parte della Banca xxxx di restituzione all'attrice della somma indicata, maggiorata degli interessi al tasso legale e della rivalutazione determinati equitativamente nella misura omnicomprensiva del 4% dalla data dell'addebito fino al saldo. Vista la domanda restitutoria della banca gli attori vanno dichiarati tenuti a restituire alla Banca le 16.000 obbligazioni e gli interessi percepiti su tali titoli. Nessuna altra somma è dovuta dalla Banca a titolo risarcitorio, non avendo la parte attrice provato ulteriori danni cagionati in rapporto causale diretto con l'operato della Banca. Le spese di causa vanno poste a carico della parte convenuta.
P.Q.M.
[omissis]
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