Interventi medici inutili

Fonte: "Patti Chiari" - RSI

Il tribunale per i diritti del malato

In queste ultime settimane abbiamo voluto trattare, con diversi interventi, il tema della responsabilità sanitaria, analizzando diversi aspetti che riguardano i diritti e le tutele previste in favore del consumatore di un servizio all'interno di una struttura medica, sia pubblica che privata.

L'ultimo nostro intervento in questa materia viene dedicato ad una struttura particolare creata per tutelare i pazienti e, laddove ne sussistano i presupposti, porsi come soggetto di denuncia delle distorsioni esistenti negli ospedali.

Le organizzazioni civiche che, tramite il loro solo sforzo associativo o con la collaborazione delle università, interloquiscono con alle istituzioni sovranazionali a tutela dei diritti dei soggetti deboli e contro la loro discriminazione in vari ambiti del vivere civile non sono soggetti da trascurare, soprattutto quando i loro sforzi portano a importanti proclamazioni in sede comunitaria che, a cascata, hanno degli influssi sulla regolazione nazionale dei servizi pubblici. 

Ci riferiamo a diverse associazioni, attive da decenni a tutela di alcune categorie. Tra queste, possiamo ricordare quelle che hanno istituito “il Tribunale per i diritti del malato” e, sulla stessa lunghezza d’onda, le altre che hanno istituito “il Tribunale per i diritti dei disabili”.  

Va precisato immediatamente che, a dispetto del loro nome, tali soggetti non hanno alcun valore giudiziale, giustiziale o para-giustiziale. Non erogano, cioè, il supporto né in mediazioni né davanti al giudice per le controversie sanitarie, e nemmeno potrebbero farlo essendo costituite da volontari; ma, d’altro canto, il disservizio della struttura sanitaria, prima che sfoci in un contenzioso legale, può essere gestito in vario modo e a vari livelli, ad esempio interfacciandosi con i dirigenti delle amministrazioni interessate o collaborando, informalmente, con i medici e i professionisti inseriti nelle strutture sanitarie, o,  in altre parole, operando con le realtà materiali.

Vediamo, allora, in cosa consiste l’attività di questo Tribunale. 

Esso nasce dallo sforzo di diverse associazioni, diffuse capillarmente in sezioni locali in tutta Italia, che dal 1980 in avanti si sono occupate (e tutt’ora si occupano) di raccogliere le doglianze dei pazienti che erano stati vittime della malasanità. Non colpisce, tra l’altro, il tempismo di queste iniziative associative, che semplicemente hanno intercettato nei tempi storici adeguati la percezione dei diritti fondamentali. Proprio negli ultimi due decenni del secolo scorso il diritto alla salute, da istanza gestita in modo autoritativo e unilaterale da parte del Servizio Sanitario Nazionale, è divenuto, anche nella sensibilità popolare, l’oggetto di un nucleo personalistico di prestazioni irrinunciabili e rivendicabili verso tutte le strutture sanitarie. 

Le associazioni, formate da volontari, sono diffuse di norma presso gli ospedali o i presidi territoriali dell’ASL; a propria volta, le associazioni fanno rete, tra di loro oppure con altre istituzioni o realtà associative che tutelano i diritti della cittadinanza. Al vertice, dispongono di un Coordinamento nazionale, volto a coordinare le politiche dell’Associazione, informandole ai principi statutari.

Foro del consumatore nelle liti tra paziente e struttura sanitaria

La responsabilità medica ha proposto, negli anni, molti argomenti che hanno costretto la  Suprema Corte di Cassazione a dover intervenire per sciogliere dubbi interpretativi e applicazioni delle norme che si sono susseguite nel tempo, e per questioni che vedono coinvolto un soggetto pubblico (ASL), ma che deve fornire un servizio ai consumatori/utenti destinatari.

E' chiaro che un quesito che può porsi riguarda l'applicabilità delle norme previste dal Codice del Consumo anche laddove il soggetto pubblico, l'ASL, è colui che fornisce il servizio.

Tale quesito ha molti risvolti, in primis, quale giudice deve essere chiamato a risolvere una controversia che sorge tra ospedale pubblico e paziente.

Mentre dubbi non vi sono nel caso in cui l'atto operatorio sia eseguito in una struttura privata, la questione può sorgere nel caso della presenza dell'ente pubblico e quindi della possibilità di sottoporre anche quest'ultimo alle regole previste in materia consumeristica.

La soluzione al quesito ha risvolti pratici non secondari, si pensi solo alla questione relativa al giudice competente per la decisione di questo tipo di controversie.

Quali danni si possono chiedere nel caso di responsabilità sanitaria

Calare i principi generali, di cui abbiamo fornito alcuni ragguagli, che afferiscono alla risarcibilità del danno nell'ambito della disciplina sanitaria è questione da non trascurare; ancor più se si fa mente locale sulla complicazione che la legge Gelli-Bianco, all'articolo 7 comma 1°, ha introdotto: diversi sono i piani di responsabilità civile pure diversi sono i principi preposti al riconoscimento del danno.  

Come già sappiamo, un conto, è se il paziente assume un rapporto diretto col Libero Professionista: in quell'ipotesi, la colpa del sanitario ricade sullo stesso a titolo, diciamo così, “contrattuale”; e per mezzo di essa il paziente potrà provare l'inadempimento e il danno (onere niente affatto semplice, come abbiamo più volte evidenziato).

Altro conto ancora è se il paziente intrattiene i propri rapporti con la Struttura Sanitaria, la quale demanderà l'esecuzione delle prestazioni sanitarie ai suoi dipendenti e di quelle mediche al professionista (sia esso interno o privo di rapporti di subordinazione o collaborazione). In quest'altra ipotesi, allora, sarà la Struttura a rispondere contrattualmente ai sensi degli articoli 1218 e 1228 codice civile (per fatto proprio e fatto degli ausiliari). Il sanitario professionista, invece, si vedrà imputare il proprio illecito a titolo di responsabilità extracontrattuale (anche se tale linearità, in sede giurisprudenziale, non è sempre pacifica).

Quale che sia il titolo di responsabilità che il paziente invochi, la responsabilità del medico (come pure, di rimando, della struttura) non scatta per il sol fatto che il professionista non si sia attenuto alle leges artis. 

Siffatta lettura, anzi, è superficiale.

In altre parole, possiamo dire che l'inadempimento del professionista non coincide con la  violazione delle norme del Sistema nazionale per le Linee Guida (SNLG) che, attualmente, delineano per sommi capi la condotta perita del medico (regole che, si permetta la digressione, nemmeno sono concordanti e univoche, caso per caso, tanto è vero che il medico, a fronte della contestazione della sua imperizia deve dimostrare che siano correlate al caso di specie, sia che le abbia adottate sia che ne abbia preso le distanze): ragione per cui è proprio il paziente, e nessun altro, che deve allegare e dimostrare che tra quell'inadempimento e l'evento di danno è intervenuto un nesso causale. Chiaramente, la condotta del medico deve aver influito, sul piano eziologico, sulla malattia, sul suo decorso, sulla qualità di vita del paziente e sull'epilogo. La mancanza di conseguenze dannose della pur colpevole condotta del medico, ovviamente, impedisce qualsiasi risarcimento.

A questo aspetto, che attiene all'onere della prova del nesso di causalità, se ne aggiunge un altro ancora: il danno-evento, di per sé, non è risarcibile, dovendosi invece guardare al danno-conseguenza: le conseguenze concrete dell'illecito nella sfera giuridica del danneggiato.

Torna utile richiamare la scansione tradizionale in cui si dipana l'illecito, e più specificamente ancora quello medico:

1. la condotta (l'omissione, il ritardo, l'errore nella diagnosi o nella prognosi etc.);

2. il nesso di causa-effetto

3. la lesione del diritto alla salute o alla autodeterminazione del danneggiato;

4. l'evento di danno;

5. le conseguenze dannose (collegate alla condotta in modo immediato, o diretto, o regolarmente riconducibili ad essa) che si sono prodotte nella sfera giuridica del danneggiato.

Errore del medico e collegamento con il danno

Uno degli aspetti centrali che devono essere affrontati in materia di responsabilità medica è il collegamento esistente tra l'errore del medico e il danno subito dal paziente.

E' evidente che il professionista deve essere chiamato a pagare per i danni subiti dal paziente, solo laddove questi ultimi siano conseguenti alla condotta tenuta dal medico, in altre parole deve essere provato il nesso di causalità.

Quest'ultimo, oltre ad essere un elemento strutturale dell’illecito e una componente imprescindibile nei reati ad evento (giuridico o naturalistico), costituisce, nell’ambito della responsabilità sanitaria in genere, il vero e proprio punto di equilibrio (“l’ago della bilancia”) tra la posizione del paziente e quella del medico. 

Né il medico, né il personale sanitario - e né di rimando la struttura ospedaliera - possono essere tenuti responsabili se non sussiste il rapporto di causalità tra la condotta illecita e gli effetti dannosi. 

Dunque, la causalità è un elemento oggettivo posizionato tra il comportamento posto in essere dal medico (sia questo qualificato nei termini di un inadempimento o di un fatto illecito) e l’evento lesivo di cui si duole il paziente. Questo è vero anche per gli interventi c.d. inutili, cioè quelli che il medico dispiega senza che il paziente recuperi le funzionalità. Quel medico sarà tenuto responsabile soltanto quando l’intervento inutile abbia almeno aggravato le condizioni di salute del paziente (vedi qui). 

Le valutazioni di natura soggettiva non inficiano mai la determinazione del nesso di causalità, poiché vengono affrontate in seconda battuta. I confini della causalità non potrebbero essere meno ampi, poiché, per i fatti commessi materialmente medico (dipendente o intramurario) è spesso chiamato a rispondere, per vincolo obiettivo o di responsabilità presunta, un altro soggetto (la struttura sanitaria pubblica o privata). 

L’argomento impone di sviluppare due temi.

Struttura sanitaria: quali obblighi, quali doveri e quale responsabilità

Nei nostri precedenti post che abbiamo dedicato la nostra attenzione verso i doveri e le responsabilità che ricadono sul medico nel caso di errore che ha cagionato un danno al paziente.

Questo nostro intervento, invece, è destinato a ripercorrere, sia pure per sommi capi, il regime di responsabilità applicabile alle strutture sanitarie, siano esse di natura pubblica ovvero privata, nei confronti dell’utente del servizio sanitario; ad ultimo, si verificherà se, e a quali condizioni, è ipotizzabile - nell’alveo del rapporto tra l’utente-consumatore e il professionista - comprendere alcune delle più frequenti clausole limitative della responsabilità addotte dalle strutture sanitarie tra quelle vessatorie e, quindi, inefficaci.

A livello generale e di principio sappiamo già che la salute è un bene costituzionalmente protetto, presidiato dall’articolo 3 della Costituzione; e, pure, che gli utenti non dovrebbero subire delle limitazioni di sorta nel risarcimento del danno da parte delle strutture, a nulla rilevando che siano di natura pubblica o privata. 

Tale principio costituzionale, assodato nella nostra giurisprudenza, è stato altresì normativizzato nella Legge Gelli, avendo essa sancito che "a struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica o privata che, nell’adempimento della propria obbligazione, si avvalga dell’opera di esercenti la professione sanitaria, anche se scelti dal paziente e ancorché non dipendenti della struttura stessa, risponde, ai sensi degli articoli 1218 e 1228 del codice civile, delle loro condotte dolose o colpose.".

Nel dettato normativo è dunque implicito che la natura privata o pubblica dell’ente non può incidere sui livelli di tutela da garantire nei riguardi del paziente, che devono assumere il connotato della omogeneità di trattamento; così pure la responsabilità contrattuale, benché nel contatto tra il paziente e la struttura non possa sempre dirsi che vi sia una specifica pattuizione contrattuale, è estesa al fatto illecito degli ausiliari che operano, quantomeno, in rapporto di occasionalità necessaria con la struttura. 

Il medico tra la responsabilità contrattuale e extracontrattuale

Questo intervento ci porta ad affrontare un argomento già oggetto di un nostro precedente intervento, ossia la responsabilità del medico, questione che ha presentato delle difficoltà di qualificazione che hanno portato il legislatore e gli interpreti a collocarla vuoi nell’alveo extracontrattuale vuoi in quello contrattuale. Abbiamo visto che la “qualificazione definitiva”, imposta dal legislatore manu militari, viene lentamente erosa dai distinguo individuati dalla giurisprudenza nella prassi sociale, che caso per caso ne modellano il profilo, convogliandolo nei diversi titoli di responsabilità. 

La continua esigenza da parte dei giudici di stabilire queste distinzioni e ragioni di queste è da individuarsi, ad opinione di chi scrive, nella natura ambivalente della professione medica, la quale, almeno in Italia, è elettivamente posta a presidio del pubblico interesse alla salute – diritto dal quale discendono direttamente degli obblighi di protezione che esistono prima di qualsiasi determinazione contrattuale – ma che può essere esercitato in forma convenzionata con l’ente pubblico oppure in regime privatistico all’interno di strutture private. 

Simmetricamente, il Sistema Sanitario Nazionale attua la tutela del diritto alla salute, nei limiti stabiliti dai Livelli Essenziali di Assistenza (i c.d. LEA), attraverso le Aziende Sanitarie Locali che si avvalgono di strutture operative a gestione diretta – con personale medico o paramedico alle dirette dipendenze (pensiamo, ad esempio, al medico pubblico dipendente operante nella ASL)i medici di guardia,  – oppure di medici convenzionati (cioè, inseriti in un rapporto di lavoro parasubordinato, come ad esempio i medici di famiglia che prestano l’assistenza medico-generica) che sono competenti su ambiti territoriali che, perlopiù, coincidono con quelli disegnati dalle ASL. 

L’errore medico nella chirurgia estetica

La chirurgia estetica, materia della quale stiamo esaminando alcuni profili di responsabilità del chirurgo, sconta da anni qualche riserva a motivo del suo oggetto, associato alla medicina del capriccio o dell'edonismo.

Traspaiono, in alcune sentenze, dei giudizi di carattere etico-morale verso coloro che vi fanno ricorso e, talora, verso i chirurghi che mettono a disposizione del cliente queste prestazioni: giudizi, questi, che hanno inciso sulle questioni legate all'accertamento della responsabilità del chirurgo estetico e di cui, ancora oggi, si avverte qualche eco.

In passato era comune richiedere al chirurgo di essere fedele nell'esaudire le esigenze del cliente, giacché questi rivolgeva allo specialista delle “capricciose richieste” che erano ritenute discutibili sia per chi le rivolgesse sia per chi le soddisfacesse: quelle di chiedere e ottenere puntualmente – o, almeno questa era la comune aspettativa, e non di meno - un aspetto esteriore ottimale e privo di imperfezioni, che aiuti a ridurre o ad eliminare il proprio stato di malessere psichico.

In realtà, nella letteratura medico-legale si ammette laicamente che ognuno di noi possiede quello che viene chiamato “complesso estetico individuale”: la propria corporeità è un patrimonio che deve essere vissuto serenamente, e non subito con riluttanza a causa di imperfezioni; il malessere psicologico della persona insoddisfatta dal proprio aspetto, infatti, si ripercuote negativamente in ambito comportamentale e sociale. E, dal momento che la concezione della salute divulgata dall'Organizzazione Mondiale della Sanità non coincide con la mera assenza della malattia, ma con la promozione dell'integrale stato di benessere, non si fatica ad inquadrare la prestazione estetica nella normale medicina ordinaria e curativa o, per essere più precisi ancora, nella medicina plastica.

Errore del dentista: cosa fare per il danno odontoiatrico

In materia di errore medico, una delle fattispecie più frequenti riguardano i dentisti, in quanto anche l'odontoiatra può causare un danno durante la propria attività professionale, con evidenti conseguenze per il paziente.

Anche per questo tipo di danni si ricorre ai principi già visti in precedenza, rientrando nella maxi area del risarcimento danni da responsabilità civile, cosicché nel momento in cui viene accertata la condotta colposa del dentista, questi sarà responsabile di ogni lesione subita dal paziente.

Anche per il dentista valgono, in primo luogo, tutti gli obblighi informativi già individuati in altre ipotesi di responsabilità medica, proprio al fine di ottenere un consenso informato dal cliente.

La condotta dannosa si configura, inoltre, non solo quando il paziente ottiene una lesione fisica dall'intervento dell'odontoiatra, ma anche nel caso in cui a seguito dell'attività professionale questi non abbia ottenuto alcun vantaggio: stiamo parlando dell'intervento ai denti completamente inutile (vedi qui).

La responsabilità del dentista, infatti, trova fondamento nel diritto del paziente ad ottenere una cura adeguata e corretta, a seguito di una attività professionale svolta nel rispetto dei principi di competenza e trasparenza. 

Poiché tra professionista e paziente si crea un vero e proprio rapporto contrattuale, l'odontoiatra è chiamato a rispondere per responsabilità ex art. 1218 c.c., dovendo risarcire il danno derivante dagli inadempimenti del contratto concluso.

Quali danni? i danni che il consumatore può ottenere sono quelli subiti a causa della condotta negligente (erronea) tenuta dal professionista, e quindi solo quelli che sono collegati direttamente con l'attività del dentista.

Questi danni consistono sia nel danno subito in bocca, nelle spese subite in seguito, il danno biologico e psicologico, con particolare riferimento al soggetto danneggiato.

Nel caso in cui, ad esempio, la persona danneggiata svolga una attività lavorativa ove il sorriso sia elemento importante della propria professione, il danno sofferto è maggiore perché il comportamento colposo del professionista a causato un pregiudizio più elevato.

Cosa fare per questo tipo di danni?

1.- chiedere al dentista la cartella medica;

2.- ottenere una relazione di un professionista che accerti i danni occorsi e il collegamento con l'attività del dentista;

3.- inviare una diffida con la richiesta di risarcimento del danno;

4.- Nel caso di risposta negativa, si può (deve) proporre una mediazione civile D. Lgs. n. 28/2010;

5.- In ipotesi di esito negativo della mediazione, sarà necessario agire in giudizio per il riconoscimento dei danni.

Diagnosi errata. Quando il medico deve rispondere per il suo errore

Abbiamo già trattato, sia pure per sommi capi, una casistica sulla colpa medica. Ci apprestiamo, in questo articolo, ad esaminare il profilo dell’errato intervento del medico. 

Dobbiamo tenere a mente che l’intervento del medico, benché sia centrale nell’immaginario relativo all’attività sanitaria, non esaurisce tutto il complesso delle attività connesse alle patologie. 

Per individuare le cause delle patologie (o delle psicopatologie, che pure rientrano nel perimetro dell’attività sanitaria) è necessaria e presupposta l’attività diagnostica, la quale consente al medico di raccogliere le notizie relative al paziente (l’anamnesi), di individuare i segni e i sintomi concretamente ricorrenti e di ricondurli ad una precisa causa naturale nota alla scienza, estirpabile o meno attraverso i percorsi terapeutici noti alla medicina. 

La prognosi indica il giudizio sull’esito atteso dell’evento patologico, tanto più favorevole per il paziente quanto più la diagnosi è calzante e tempestiva oppure la terapia è efficace - ossia sviluppa la risposta fisiologica positiva, sia pure in un percorso costellato da tentativi ed errori. 

Peraltro, il trattamento diagnostico è complicato dal fatto che, nella medicina moderna, esistono diversi approcci diagnostici: tra tutti, il più importante è quello basato sulla evidence-base medicine, (una procedura che prende in esame stime sui danni e sui benefici delle cure). 

Possiamo dunque intuire quale importanza rivesta l’attività diagnostica, togliendo il primato all’attività dell’intervento. 

Come il giudice individua la fattispecie concreta e la riconduce a quella astratta, alla stessa stregua il medico riconduce il sintomo alla causa. 

Medico & consenso informato: i doveri informativi del professionista

Tra la fase diagnostica e quella terapeutica (e, in generale, ogniqualvolta il paziente debba affrontare un nuovo intervento) si inserisce l’acquisizione del consenso informato. 

Il principio si desume indirettamente da diverse disposizioni della nostra Costituzione (articoli 2, 13 e 32 Cost.) e, soprattutto, è sancito a chiare lettere dalla Carta dei diritti fondamentali della Unione Europea, per la quale “nessuno può essere sottoposto ad un trattamento sanitario, se non vi sia una adeguata informazione fornita al soggetto destinatario”.

Ora, è molto lato il riferimento alla adeguatezza, ma non si può pretendere maggiore precisione da una proclamazione di carattere generale e, per di più, rivolta a stati con sistemi sanitari organizzati in modo diverso tra loro. 

Tuttavia, passa il principio che l’informazione, per essere adeguata, deve essere quantomeno completa e pertinente rispetto al profilo del paziente che deve intraprendere una cura. 

Tale atto è posto a presidio del diritto all’autodeterminazione del paziente e, sul piano concettuale, non va confuso o sovrapposto col diritto alla salute, tanto è vero che la sua omissione è foriera di un’istanza risarcitoria anche (e soprattutto) nei casi in cui l’intervento abbia avuto un esito fausto e positivo.

In questo senso, potremmo dire che l’autonomia decisionale del paziente e la discrezionalità tecnica del medico si saldano dinamicamente nell’acquisizione del consenso informato. 

In ogni fase del percorso terapeutico la legge Gelli, all’articolo 1 comma 3°, richiama il diritto da parte di ogni persona (paziente) di conoscere le proprie condizioni di salute e di essere informata in modo completo, aggiornato e comprensibile sui seguenti dati scientifici: 

• la diagnosi, corredata di valutazione sia sui rischi che sui benefici volta a precisare le prospettive terapeutiche; 

• la prognosi, accompagnata dalla relativa valutazione di carattere terapeutico;

• in caso di rifiuto e/o rinuncia ai trattamenti terapeutici, le alternative percorribili ovvero le conseguenze prevedibili, e non anomali, del decorso patologico.  

La facoltà di indicare una persona di fiducia (e.g. il familiare, il congiunto, l’amministratore di sostegno) che esegua il consenso in vece del paziente, come pure la facoltà di opporre un reciso rifiuto a ricevere le informazioni, devono esser registrate nella cartella clinica e nel fascicolo sanitario elettronico. 

La circostanza che il paziente sia reso continuamente edotto dei rischi e dei benefici insiti nel trattamento è di tale importanza che, in sua mancanza (o nel caso della sua incompletezza), l’attività del medico è illecita, a meno che non sia stata imposta dalla legge (TSO) o necessitata da motivo di pressante urgenza.   

La relazione tra il medico e il paziente, in questa veste, non deve (o, meglio, non dovrebbe) subire una forte spersonalizzazione. 

Eppure, molto spesso il medico attua la c.d. medicina difensiva: eroga, cioè, l’informativa in modo standardizzato e adottando automatismi di condotta, al solo ed evidente fine di cautelarsi dalla maggior parte delle controversie legali.

La responsabilità medica: le condotte colpose e la loro casistica

I rapporti che si delineano tra i soggetti interessati da una prestazione medica coinvolgono il medico (dipendente o libero professionista) e di rimando la struttura sanitaria. 

Con riguardo al primo rapporto, del quale oggi ci occupiamo più da vicino, ragioni contrastanti di politica del diritto hanno ricompreso questa figura, in modo altalenante, vuoi nell’alveo della responsabilità contrattuale, vuoi in quella extracontrattuale.  

Per effetto della legge Gelli, i costi della “medicina difensiva” sono stati allocati dalle professioni sanitarie alle strutture ospedaliere, le quali rispondono a titolo squisitamente contrattuale. Infatti, il professionista sanitario è stato “parzialmente sgravato” dai rischi derivanti dal continuo propagarsi di azioni di azioni a titolo contrattuale e dalle connesse difficoltà di ricorrere alla copertura assicurativa. 

Tranne nei casi in cui il medico abbia contrattato direttamente col paziente, il medico è chiamato rispondere in via aquiliana dei danni arrecati al paziente, quand’anche non sia dipendente della struttura, ma venga scelto dal paziente perché operi in essa. 

Ad ogni buon conto, entrambi i titoli di responsabilità professionale del medico sono composti dai medesimi elementi di struttura (o elementi essenziali della fattispecie), con un diverso onere probatorio. In linea generale, rilevano dapprima i fatti (“l’inadempimento, la condotta inadempiente” oppure il “fatto illecito”), quindi i danni. Tra fatti e danni, poi, è necessario che venga stabilito il nesso di causalità. 

Errore medico nella struttura pubblica: quale giudice deve decidere sul danno lamentato dal paziente?

La recente sentenza della Cassazione n. 16767/2021 è tornata ad affrontare la questione relativa al giudice competente nel caso di danno derivante da errore medico. 

La problematica non è nuova ed è già stata oggetto di una nostra precedente segnalazione, ove la stessa Sezione VI^ della Cassazione aveva avuto modo di chiarire come il rapporto tra struttura ospedaliera e paziente debba essere governato dalle norme previste dal Codice del consumo, e quindi anche sotto il profilo del giudice competente a decidere la controversia (vedi qui). 

Nel caso affrontato dal giudice nel 2016, la vicenda vedeva coinvolto un soggetto privato (casa di cura), sicché era pressoché agevole per il giudice di legittimità dare applicazione alle norme privatistiche.

Diverso, invece, è il caso sottoposto all'attenzione della Suprema Corte di Cassazione e deciso con l’ordinanza n. 16767 del 2021, il quale ci consente di poter proporre alcune considerazioni in merito al c.d. “foro del consumatore”, e alla possibilità consentita al contraente debole (il consumatore) di poter avviare una causa civile davanti al giudice ove ha stabilito la propria residenza.

Nel caso di specie, infatti, il rapporto è intervenuto tra paziente e struttura pubblica e, di conseguenza, il quesito posto all'attenzione del giudice è se può trovare applicazione il Codice del consumo nella scelta del giudice competente.

La Cassazione ricorda che laddove il rapporto ospedaliero sia svolto tramite il Servizio Sanitario Nazionale, non possono trovare applicazione le norme previste in materia consumeristica, in quanto la fonte del rapporto non è contrattuale, ma rientra nell'alveo dei rapporti pubblicistici.

Per tale ragione, il giudice di legittimità ritiene non applicabile all'ASL l'eccezione di clausola vessatoria prevista ex art. 33 comma 1 lett. u del Codice del consumo, norma che prevede l'impossibilità di prevedere nel contratto un giudice diverso da quello del luogo di residenza del consumatore.

La sentenza è chiara sul punto in merito al citato art. 33 comma 1 lett. u che: "è inapplicabile ai rapporti tra pazienti e strutture ospedaliere pubbliche o private operanti in regime di convenzione con il servizio sanitario nazionale: sia perché, pur essendo l'organizzazione sanitaria imperniata sul principio di territorialità, l'assistito può rivolgersi a qualsiasi azienda sanitaria presente sul territorio nazionale (sicché se il rapporto si è svolto al di fuori del luogo di residenza del paziente tale circostanza è frutto di una sua libera scelta, che fa venir meno la ratio dell'art. 33 cit.); sia perché la struttura sanitaria non opera per fini di profitto, e non può quindi essere qualificata come "imprenditore" o "professionista" (Sez. 6 - 3, Ordinanza n. 18536 del 21/09/2016, Rv. 642127 - 01; Sez. 3, Ordinanza n. 8093 del 02/04/2009, Rv. 607876 - 01)".

Correttamente, si evidenzia che la struttura sanitaria pubblica non può essere paragonata all'imprenditore/professionista e quindi non possono trovare applicazione le tutele previste in favore del consumatore.

Questa regola ha carattere generale?

E' sempre la Cassazione a ricordarci, richiamando la giurisprudenza formatasi in materia, una importante eccezione alla regola 

soggetto pubblico ≠ professionista applicazione ≠ Codice del consumo

La Cassazione ribadisce, infatti, che: "la possibilità di attrarre alla competenza del foro del consumatore le prestazioni rese in ambito sanitario nel contesto strutturale del servizio pubblico, deve ritenersi limitata ai soli casi in cui tra l'utente e una struttura sanitaria del S.S.N. (o convenzionata) sia intercorso un vero e proprio contratto avente ad oggetto una prestazione esulante dalle procedure del S.S.N., con addebito all'utente dei costi (non già delle sole prestazioni accessorie di supporto alberghiero, come avvenuto nel caso di specie, bensì) delle procedure sanitarie e delle prestazioni rese dagli altri medici della struttura, atteso che, solo in tale specifico caso (come ridetto, del tutto estraneo al caso di specie) la struttura sanitaria si è posta nei confronti dell'utente come ‘professionistà (Sez. 6 - 3, Ordinanza n. 22133 del 02/11/2016, Rv. 642993 - 01; Sez. 6 - 3, Ordinanza n. 27391del 24/12/2014, Rv. 633920 - 01);".

In conclusione, nel caso di attività sanitaria svolta attraverso il Servizio Sanitario Nazionale, direttamente o con la presenza di un soggetto privato, non trovano applicazione le norme (e le tutele) del Codice del consumo, a meno che non vi sia un rapporto contrattuale che disciplini l'atto medico e tutti gli obblighi nascenti dal ricovero (fonte contrattuale.

Corte di Cassazione - Sez. VI^ Civ. sentenza n. 16767/2021.

La responsabilità medica dopo la legge Gelli - Bianco

Abbiamo trattato la recente evoluzione della responsabilità in ambito ospedaliero, evidenziando i vari aspetti contrastanti che hanno caratterizzato la materia negli ultimi decenni.

Le questioni giurisprudenziali sviluppatesi negli anni sono state, di fatto, risolte con la Legge Gelli-Bianco del 2017; norma sulla quale dobbiamo concentrarci, quantomeno, per carpire i principali snodi in tema di responsabilità civile e, anche, di responsabilità penale. 

Anzitutto, in una sorta di “ritorno al passato”, la Legge Gelli-Bianco ha introdotto il principio c.d. “del doppio binario di responsabilità”, qualificando dunque i rapporti afferenti all’ambito sanitario in questi termini: 

1. Per ciò che attiene al rapporto tra il medico intramurario (cioè, dipendente ospedaliero o di struttura privata che svolga la propria attività esclusivamente nella struttura ospedaliera) e il paziente, viene riconosciuta espressamente una responsabilità del medico di tipo extracontrattuale (articolo 7, comma 1°, Legge Gelli-Bianco); 

2. con una sfumatura parzialmente differente, il medico extramurario (cioè, quel medico dipendente ospedaliero o di struttura privata che, però, abbia rinviato il paziente dal proprio studio privato alla struttura sanitaria in cui è inserito) si vede attribuire la responsabilità extracontrattuale (articolo 7, comma 1°, Legge Gelli-Bianco); 

3. alle due figure precedenti viene equiparato il medico non dipendente (o convenzionato, o assegnista, o ricercatore etc.): ci riferiamo, in questa ipotesi, al libero professionista che, certamente, è stato individuato dal paziente, ma abbia svolto la propria attività nella struttura sanitaria (articolo 7, comma 2°, Legge Gelli-Bianco); 

4. da ultimo, soltanto qualora il medico abbia espressamene e direttamente contrattato con il paziente, si ravvisa la responsabilità contrattuale per inadempimento (articolo 7, comma 3°, Legge Gelli-Bianco). 

Consumatore & ospedale - quale responsabilità medica prima della Legge Gelli Bianco

Con questo intervento avviamo la trattazione di un argomento già oggetto di precedenti interventi, ossia quali diritti spettano al consumatore dei servizi sanitari e, di conseguenza, come può essere delineata la responsabilità del medico e della struttura sanitaria nel caso di errore medico.

Occorre premettere che la materia è stata riformata con la recente legge Bianco-Gelli, accompagnata dai vari sviluppi giurisprudenziali che hanno tanto animato gli specialisti negli ultimi anni. 

Per comprendere le ragioni di questo dibattito, però, dobbiamo guardare più da vicino quali sono stati (e quali sono) i delicati rapporti che gravitano intorno alla struttura sanitaria e, soprattutto, intorno al medico (figura coinvolta sotto più profili, quello civilistico e quello personal-penalistico): appunto, i due soggetti normalmente preposti a tutelare la salute e la vita del paziente. Una visione panoramica sopra le due figure, che sia tra di loro che col paziente intrattengono relazioni significative, ci aiuterà a afferrare il regime della responsabilità medica. 

Ma, prima di entrare nel merito di quei discorsi, riteniamo altrettanto utile fornire dei cenni molto brevi – necessari soprattutto per i non addetti ai lavori - sulla distinzione tra la responsabilità contrattuale e la responsabilità extracontrattuale. La scelta tra uno o l’altro dei due regimi, infatti, non è priva di conseguenze per il consolidamento della posizione processuale del paziente. 

Polase Difesa Inverno - attenzione al richiamo del lotto STA63 e STA64;NT602 e NT603

Polase Difesa Inverno - richiamo del 3 gennaio 2022 by Consumatore Informato on Scribd

Farmaco con effetti indesiderati indicati nel bugiardino. Consumatore comunque risarcito

Siamo soliti pensare che con l'acquisto del farmaco, otteniamo tutte le informazioni inerenti il prodotto attraverso il foglietto delle istruzioni (c.d. "bugiardino"), documento con il quale la casa farmaceutica si affranca da ogni responsabilità nei confronti del cliente.

Quanti di noi guardano le istruzioni d'uso del medicinale, ed in particolare gli effetti indesiderati (probabilmente i pochi Furio Zoccanò, ricordando un grande personaggio di Carlo Verdone), preferendo assumere il medicinale secondo le istruzioni di amici o parenti.

D'altronde, non è usuale avvicinare il medicinale al prodotto difettoso, e quindi ipotizzare una responsabilità dell'azienda produttrice per il danno sofferto a causa degli effetti collaterali nell'assunzione del farmaco.  

Nella vicenda affrontata dalla Suprema Corte di Cassazione, il consumatore ha ottenuto il risarcimento per aver sofferto dei danni a causa della somministrazione di un medicinale risultato difettoso e ritirato dal mercato.

Nel caso di specie, il consumatore aveva subito un effetto collaterale collegato all'utilizzo del farmaco, il quale aveva provocato un danno muscolare, collegato al principio attivo impiegato (cerivastatina) e che era segnalato nel bugiardino.

La questione è finita davanti al giudice di legittimità, chiamato a valutare il carattere pericoloso del prodotto difettoso, nonchè il danno subito dal consumatore a causa del farmaco.

Occorre evidenziare che il prodotto difettoso (art. 117 Cod. Consumo) considerato nella vicenda oggetto di commento è quello "non sicuro/pericoloso", secondo il canone di cui all'art. 103 del Codice del Consumo, secondo il quale: "a) prodotto sicuro: qualsiasi prodotto, come definito all'articolo 3, comma 1, lettera e), che, in condizioni di uso normali o ragionevolmente prevedibili, compresa la durata e, se del caso, la messa in servizio, l'installazione e la manutenzione, non presenti alcun rischio oppure presenti unicamente rischi minimi, compatibili con l'impiego del prodotto e considerati accettabili nell'osservanza di un livello elevato di tutela della salute e della sicurezza delle persone in funzione, in particolare, dei seguenti elementi:

1) delle caratteristiche del prodotto, in particolare la sua composizione, il suo imballaggio, le modalità del suo assemblaggio e, se del caso, della sua installazione e manutenzione;

2) dell'effetto del prodotto su altri prodotti, qualora sia ragionevolmente prevedibile l'utilizzazione del primo con i secondi;

3) della presentazione del prodotto, della sua etichettatura, delle eventuali avvertenze e istruzioni per il suo uso e la sua eliminazione, nonché di qualsiasi altra indicazione o informazione relativa al prodotto;

4) delle categorie di consumatori che si trovano in condizione di rischio nell'utilizzazione del prodotto, in particolare dei minori e degli anziani;

b) prodotto pericoloso: qualsiasi prodotto che non risponda alla definizione di prodotto sicuro di cui alla lettera a);".

In presenza di un prodotto pericoloso (e quindi pericoloso), il consumatore ha l'onere della prova del danno e che tale pregiudizio sia conseguenza della somministrazione del farmaco.

La casa farmaceutica deve, invece, dimostrare di aver informato il consumatore di tutti gli effetti collaterali connessi al prodotto e di sua conoscenza alla data della messa in commercio.

In termini più semplici, il produttore dimostra di essersi comportato in modo diligente, trasparente e con perizia, laddove dimostri che il livello delle conoscenze scientifiche era tale da non consentire l'individuazione di eventuali effetti e danni per il consumatore.

Nella vicenda trattata dalla Cassazione, il produttore si era difeso sostenendo di aver informato, attraverso il bugiardino, il cliente di tutti i potenziali effetti collaterali, affermando la propria estraneità ai danni sofferti dal consumatore.

il giudice di legittimità respinge la tesi della casa farmaceutica, affermando che le informazioni contenute nel foglio informativo erano generiche e non assolvevano all'obbligo di diligenza posto a carico del professionista, chiamato a fornire precise ed accurate informazioni sul livello di pericolosità ("non sicurezza") del prodotto farmaceutico.

Tale carenza giustifica, a detta della Cassazione, la condanna al risarcimento del danno in favore del consumatore.

 Qui la Cassazione - Sez. III^ Civ.. Sentenza n. 12225/2021.